一、我国证券民事纠纷代表人诉讼制度的可行性
我国实行证券民事纠纷代表人诉讼制度，其实并不是一项创新的民事诉讼制度内容。我国《民事诉讼法（2012）》第52、53、54条规定的内容，主要涉及民事诉讼的共同诉讼制度，分为必要和普通的共同诉讼，进而将共同诉讼中的代表人诉讼分为当事人人数确定与不确定的代表人诉讼。我国民诉法所规定的代表人诉讼制度有其适用意义，能最大程度满足不同情形下不同种类当事人诉讼活动的要求。即使我国证券市场投资者人数众多，又有大中小投资者之分类，我国代表人诉讼制度仍能够满足所有投资者维权的诉讼活动要求。推行我国证券民事纠纷代表人诉讼制度，具有充分的可行性。其具体表现有如下内容。
1.近十年的证券民事纠纷司法审判实践，已为推出证券纠纷代表人诉讼制度提供了充分的司法例证。我国法院受理证券民事纠纷已有十年，从2002年大庆联谊虚假陈述案等证券纠纷诉讼实践至今，已经为我国证券纠纷诉讼积累了宝贵的实践经验，也为我国实施证券纠纷代表人诉讼制度提供了许多实例。在实践中，充分显示了我国证券专业性和技术性极强的诉讼特点，要求必须得到证券监管部门的配合与支持。大庆联谊、银广厦等案件也表明推出证券纠纷代表人诉讼的必要性和可行性，如哈尔滨市中级人民法院在大庆联谊案件中要求数百人的起诉团用单独诉讼的方式起诉，使得诉讼费高达60多万元，强制要求原告将人数削减合并到381人，并要求他们以15至20人为一个共同诉讼。这两个案件及后来的东方电子案，奠定了证券民事纠纷代表人诉讼制度的实践基础，尤其是东方电子案的诉讼形式，较为接近代表人诉讼的集团诉讼形式，其审理的形式和结果也更加有利于投资者，使证券纠纷代表人诉讼制度的实施更具有可行性。
2.我国证券市场运行科学性和有力的监管机制，已为推出证券民事纠纷代表人诉讼制度提供了科学的技术性保障。我国推出证券纠纷代表人诉讼制度，实行类似美国的证券集团诉讼制度，最为担忧的是当事人一方或对方人数的确定与否以及所提供的相关佐证材料等证据证明力问题。事实上，我国证券市场运行及其监管的体制，包括证券交易登记结算系统及其技术资料要求，都早已建立且比较完整和完备。从我国上海、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司所掌控的交易和结算信息资料，完全可以查询在指定的期限内某上市公司股票交易变更情况，从而可以掌控证券投资者对该上市公司投资交易及其盈亏情况。只要经法定程序和相关部门核定该上市公司行为是否对投资者造成侵权，就可以凭借所掌控的上述信息资料，认定诸位投资者由此受损状况。这为法院依法定程序裁定证券侵权人责任大小，提供了极其充分和科学的有理有据的信息佐证资料，这不仅有利于实施证券民事纠纷代表人诉讼制度，而且还可以大胆尝试规定证券民事诉讼豁免证券投资者权益受损的举证责任，只要投资者能提供其证券股东账号和交易股票名称及其委托查询交易账单，受理案件的法院即可据此到中国证券登记结算有限责任公司查询和提取相关交易信息资料。不仅如此，法院有必要时还可以查询与此同类的所有证券投资者交易信息资料，完全可以据此掌握侵权人行为导致所有投资者受损情况，也由此进一步明确该证券纠纷代表人诉讼的种类。这充分表明我国证券市场交易和运行监管机制，已为我国证券纠纷实施代表人诉讼制度，以及为我国法院大规模受理证券民事纠纷案件，拓宽司法保护证券市场途径等，奠定了最为根本的证券专业科学的技术资料保障。
3.证券投资者权益的公益性和诉讼的同质性，已为推出证券民事纠纷代表人诉讼制度提供了诉讼理论的法理保障。我国证券市场中，投资者的权益不仅来自于各投资者各自投资的收益所得，更重要的“权益”还是所有投资者所共同赖以公平选择决策的证券市场法制环境，该“权益”正是证券纠纷诉讼所有投资者的群体利益，是证券投资者的社会公共利益。由于上市公司及其高管违法违规的行为，其侵权对象并不是针对某个具体的投资者，而是证券市场中所有证券投资者（含直接或间接投资者）。因此，其所损害的利益表面上似乎是损害投资者个体投资利益，实际上暗含着投资者的共同“权益”，这为我国证券纠纷推行代表人诉讼制度“造就”了根本的前提条件。事实上，更多的投资者都仅仅关注自己投资损失，此前我国法院受理证券民事纠纷仅限于单独诉讼或人数确定的共同诉讼方式。如此规定，法院受诉审理工作表面上似乎减轻了，投资者则因其突出的权益个性而使其诉讼地位更加“弱势”，不利于化解证券民事纠纷投资者举证困境。证券投资者权益诉讼的同质性，主要表现在其诉讼的性质、类型及其适用程序、损害情形及其归因、侵权者抗辩情形等方面，具有极其一致的诉求及主张，而且在受诉法院管辖依据及其适用程序、举证责任及其内容、裁判统一性及其执行要求等方面，要求受诉法院都要有统一性和协调性，不能各法院有各自矛盾性裁判。证券民事纠纷中，投资者权益的公益性和诉讼的同质性，不仅充分显现出代表人诉讼适用证券纠纷诉讼的必要性，而且表明这些属性也为证券纠纷代表人诉讼制度展示了证券诉讼特征及其诉求的法理保障，这正是证券纠纷适用代表人诉讼制度的可行性，也是证券纠纷诉讼的最根本特征之一。
4.国外诸多国家证券纠纷审理形式，也为推出我国证券纠纷代表人诉讼制度提供了许多可借鉴的经验。选择和许可不同的证券纠纷诉讼模式，涉及不同的证券诉讼价值，从而产生不同的诉讼成本与效益。由于证券诉讼的特征，许多国家都分别采取大同小异的不同证券诉讼模式，如美国典型性的证券集团诉讼，德国证券示范诉讼，英国、加拿大和韩国的证券集体诉讼，台湾地区的证券团体诉讼及其改革方向等，④这足以表明证券纠纷诉讼解决机制的发展方向是选择证券诉讼集团化、集合式诉讼模式，集团诉讼将是各国证券民事纠纷司法审判制度的根本内容。在我国，无论是选择美国证券集团诉讼模式，还是德国的证券示范诉讼或是其他国家的证券集体诉讼模式，我国证券民事纠纷必须根据我国《民事诉讼法》第54、55条规定，大胆将代表人诉讼制度适用于我国证券民事纠纷诉讼活动中。这两条规定的内容，与我国证券市场实际要求的精神基本一致，已为我国证券纠纷代表人诉讼制度的适用提供了重要的法律依据，具有明显的可行性。最高院的《规定》，明确只能采取单独诉讼或共同诉讼的方式，实践上表明如此《规定》不仅不符合证券市场广大投资者利益的要求，而且与《民事诉讼法》第54、55条所规定的内容是矛盾的。国外多年的证券诉讼实践，确实也为完善我国证券纠纷诉讼机制提供了许多可借鉴的经验，尤其是美国式集团诉讼确实是处理社会大规模证券纠纷的一种极为特殊的机制，它的许多做法对我国解决证券纠纷适用代表人诉讼机制中的当事人适格、代表人选定权限、节约诉讼成本、防止滥诉、具体程序等方面，产生积极的促进和改善作用，也为我国证券民事纠纷实施代表人诉讼制度的可行性提供了重要的有价值的前例。
二、我国证券民事纠纷代表人诉讼制度的适当性
我国实施证券民事纠纷代表人诉讼制度，不仅在我国《民事诉讼法》第54、55条已经有了专门的相关规定，使之具有相应法律依据，而且近年的证券纠纷审判实践，也为我国证券纠纷代表人诉讼制度推出奠定了一定的基础。然而，从我国证券诉讼实践及国外证券纠纷诉讼机制等情况看来，我国实施证券民事纠纷代表人诉讼制度，也并不是断然的，更重要的还是根据我国证券市场违规违法、证券投资者权益受损、证券司法审判资源等方面情形，来决定和规制适用怎样的证券民事纠纷代表人诉讼制度。我国实施证券纠纷代表人诉讼制度的内容有个适当性问题，适度适用该项制度，是证券市场法制化的科学性表现。我国实施证券民事纠纷代表人诉讼制度要有适当性，其主要表现如下几方面内容。
1.适当划定和厘清证券民事纠纷案件管辖权，确保科学实施证券民事纠纷代表人诉讼制度。根据我国《民事诉讼法》有关民事案件管辖权规定，证券民事纠纷案件与一般的民事纠纷案件有很大的不同，主要在于证券民事纠纷案件的案源、案件性质和类型、证券市场交易所在地、证券交易委托地等许多方面情形，均不同于一般民事案件，具有证券民事纠纷的特殊性。如我国目前证券市场只有上海、深圳两个证券交易所，证券投资者进行证券交易并不需要直接到这两个交易所，而是通过其分设全国各地的会员（证券公司）进行委托交易，但证券交易地其实仍是上海、深圳，该项交易行为的连接点（最密切联系地）是上海、深圳，因此，因证券交易而发生纠纷应该归属于上海、深圳交易所所在地法院管辖，这与一般民事案件管辖权确定的考量因素有很大差异，由此可以将证券民事纠纷管辖划为特殊管辖之类。在案件性质上，证券民事纠纷案件是一种极其特殊的民事纠纷案件，其争议的主体双方当事人，上市公司及其高管往往是被告，广大的证券投资者更多情形下都是受害者，是原告，在证券诉讼中处于明显的弱势地位。不仅如此，证券民事纠纷诉讼对其所管辖的法院还提出更高的要求，审理证券纠纷的法官要有更多的证券法知识，对证券民事纠纷特殊性有深刻认识，这再次说明划分和确定证券纠纷管辖的法院，不能沿袭传统的民事诉讼管辖标准。建议选择或判定证券民事纠纷案件管辖，以证券交易行为所在地或证券交易所所在地法院为管辖标准，这既能充分体现证券交易行为的特殊性，又能确保将证券纠纷管辖法院集中限于证券交易所所在地，以便集中证券司法人才于所管辖的法院。基于此，可以考虑在上海、深圳的法院设立证券民事纠纷审判法庭，此前上海已经尝试开设金融审判法庭⑤，这正是证券民事纠纷适用代表人诉讼制度适当性的最佳表现，无需在全国各地法院均开设证券法庭，其目的是更好集中审判资源，提高证券司法效率，保障独立公正，维护证券市场法制秩序。
2.充分运用证券登记账户的法律效应，保障科学运用证券民事纠纷代表人诉讼制度。我国证券市场与一般市场有很大不同，根本不同在于证券市场每一交易行为都有极其完整的交易记录登记材料，并由全国唯一的机构即中国证券登记结算有限责任公司统一办理，这为我国证券民事纠纷推行代表人诉讼制度提供了重要的关键性技术保障。我国如引入类似国外的集体诉讼的代表人诉讼制度，则只要是符合条件的证券投资者，不管是否提出诉讼，法院作出的示范性判决书都对其有效。在其诉讼时效内，只要投资者依法起诉，提供其证券投资凭证，并适当说明其投资状况，法院完全可依职权到中国证券登记结算有限责任公司查证其投资状况，裁定是否适用该示范性判决书。证券纠纷受理法院只要通过中国证券登记结算有限责任公司查询，即可查证获悉投资者投资盈亏状况，并从投资时间段求知投资行为与上市公司及其高管是否有关联性，可以最大化降低投资者证券诉讼成本。
3.豁免证券投资者证券民事纠纷中的举证责任，助推并落实我国证券民事纠纷代表人诉讼制度。任何诉讼，任何一方当事人都极为关注诉讼证据的来源及其举证责任承担的问题。证券纠纷诉讼中，由于证券投资者弱势地位，其诉讼成本及其举证责任等应该削弱或豁免，并将诉讼成本分摊给被告，将证券纠纷举证责任也转移给被告，其最根本的目的是增加上市公司及其高管的社会责任，增强其在证券市场中的责任感。一般民事诉讼案件的举证责任，实行“谁主张谁举证”原则，特殊情形下，举证责任倒置。证券民事纠纷诉讼就是特殊的民事诉讼案件，当证券投资者主张其投资权益因上市公司及其高管行为而受损时，该举证责任就需倒置，由被告负责。因为在证券侵权过程中，被告掌握了侵权行为过程的所有细节和技术资料，原告不可能在未经被告同意的情况下，取得这些细节和技术资料。原告只需陈述其受损具体情形及结果状态、损失计价、归责情形等，无需原告举证上述内容。⑥如券商举证不能，恰好说明券商管理上存在重大违规行为，损害投资者权益之责难卸。证券纠纷诉讼主张实行举证责任倒置，可以催化被告实施侵权行为前，预知其行为的违法性、危害性和法律责任性。其实，法院依职权到中国证券登记结算有限公司查证取证，所获取证据不仅容易便捷，而且真实客观准确，双方当事人均认服。证券民事纠纷诉讼，主张原告举证责任倒置，更重要的目的是让被告深感其责任重大。据此，建议修订民诉法，将举证责任倒置原则规定适用于证券民事纠纷诉讼，确保适度扩大适用证券民事纠纷代表人诉讼制度。
4.简化证券诉讼程序及降低诉讼成本，便利适用证券民事纠纷代表人诉讼制度。我国的证券民事纠纷诉讼，与实体法的巨大进展相比，程序法的进步显得极为缓慢，并成为“跛脚”制度。⑦我国证券诉讼应设法简化或缩减程序，无需通知和确认所有相关的投资者列为原告，甚至可以规定由律师发起，征集投资者参与共同发起诉讼，并适当适用代表人诉讼，律师费待投资者在成功拿到赔偿之后再从中收取。尤其是证券侵权纠纷诉讼涉及证券投资者人数众多、索赔数额巨大、审理程序复杂、诉讼费用奇高，仅凭投资者个人的力量难以完成，规定律师介入证券纠纷代表人诉讼，是我国证券诉讼制度的基本内容要求，也是完善证券市场司法保障的重要措施之一。如此所为，可以降低投资者诉讼成本，减少许多诉讼障碍，足以构成对上市公司及其高管等证券违法违规行为的震慑作用，最大限度保护证券投资者权益。那些认为由此会因律师主动介入，引发证券纠纷滥诉现象发生的担心是多余的，在我国证券市场损害投资者权益现象如此严重的情况下，即使催发证券民事纠纷诉讼增多，这对于维护证券投资者权益的紧迫性而言，理应不足为惧。总之，我国证券市场法制化发展的思路是明确的，不仅要通过制定和修订《证券法》、《公司法》、《证券投资基金法》等法律法规，规范和完善我国证券市场法律制度，而且还要更为重视建立和完善我国证券纠纷诉讼制度，通过修订完善我国《民事诉讼法》有关内容，专门列明有关证券纠纷诉讼管辖规定，明确规定证券民事纠纷适用代表人诉讼制度的相关内容。建议最高人民法院废除《规定》，重新出台有关证券民事纠纷诉讼的司法解释，提议在上海、深圳证券交易所所在地基层、中级人民法院，设置证券法庭，并指定管辖及其统一受理我国证券纠纷案件。在审理证券纠纷诉讼时，根据证券纠纷性质和诉求类型不同，适当实行代表人诉讼制度，满足人数众多的证券投资者这一方当事人的诉权要求，这也是我国司法制度适应证券市场法制建设的需要。
作者：刘云亮