一、《民法通则》是新中国第三次起草民法的成果
中华人民共和国成立后,为了发展国民经济,建设富强、民主、文明的社会主义国家,根据各个时期的不同需要与可能,先后进行了四次民法典的起草与编纂工作。除了现今正在进行的民法典起草工作还举步维艰地前进着外,其他三次起草工作均因诸多原因未使立法工作者的智慧之花结成法典之果。但是,这三次民法典起草都产生了一定的理论成果,具有自身的特点。《民法通则》就是新中国第三次起草民法典的重要成果。
早在1949年2月,党中央就发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。1954年我国制定了第一部社会主义宪法,宪法的制定为新中国的法制建设奠定了基础。之后,全国人大常委会办公厅即开始研究民法典的起草工作,并成立了民法起草组,1955-1956年间,民法起草组在借鉴苏联民法典的基础上起草了民法总则、所有权篇、债篇、继承篇,加之建国初期制定的《婚姻法》,民法的体系已基本形成。但是,1956年末结束的社会主义改造在所有制方面发生了重大变化,1957年随之而来的“整风”、“反右”运动致使民法典的起草工作被迫停辍。
1961年,中共中央开始纠正“大跃进”以来“左”的思潮及其所带来的严重后果,总结社会主义经济建设的经验教训,随之提出“调整、整顿、充实、提高”的方针。毛泽东指出:“不仅刑法要搞,民法也要搞。”①1963年,全国人大常委会办公厅又一次提出民法的起草工作。这时的中苏关系已恶化,中国与西方英美国家的关系没有建立,在这种国际政治形势的影响下,民法起草的成员们希望摆脱国外民事立法理论、概念的影响,根据本国建设社会主义的国情起草中国自己体系的民法典。但这种良好的主观愿望未能摆脱客观环境的制约,法律虚无主义的影响严重束缚了起草工作的进展,最后在1964年11月1日提出了总则、财产的所有、财产的流转三编式的《中华人民共和国民法草案试拟稿》,仅有283条,在篇名上就回避了“所有权”、“债权”等民事制度的基本概念,很不成熟。以后因全国开展“社教”运动,起草工作遂告中止。文化大革命时期,法制遭到破坏,民法的起草工作根本就提不上日程了。
1978年12月,党的十一届三中全会提出了把全党工作的重心转到实现四个现代化上来的根本指导方针。同时,也在总结以往的经验教训时认识到:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”②1979年全国人大成立法制委员会,由彭真担任委员长,并成立了民法起草小组。
1982年5月1日,民法起草小组拿出了民法的基本任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任、其他规定八编共465条的民法草案第四稿。这一次起草民法草案要求在充分调查、研究中国国情,并借鉴中国历史上民事立法的经验教训和国外民法文化精华的基础上进行,要从中国的实际出发,解决中国的实际问题。也正是因为强调民法典要从中国的实际出发,而当时中国的国情是刚刚“拨乱反正”,正建设着有中国特色的社会主义,农村的经济体制改革初见成效,城市经济体制改革尚没有全面开展,对外开放还在尝试阶段,改革开放和社会主义现代化建设会出现什么样的问题、这些问题如何解决还没有明朗化、稳定化,超前立法或滞后立法都有破坏或束缚改革开放的可能,所以,在民法典的制定步骤上是制定完整统一的民法典还是根据需要和可能先制定单行法,待时机成熟了再制定统一的民法典的问题分歧很大。在这一点上,邓小平同志指示:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’。总之,有比没有好,快搞比慢搞好。”③彭真等领导同志根据当时的基本国情、法制建设总的要求和民法典稳定性、严肃性的特点,提出了“改批发为零售”的民法起草方针———总的方向和任务是制定民法典,但是,可以根据需要先制定单行法,成熟一个制定一个。所以,这一时期就制定(或修订)了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《矿产资源法》、《商标法》、《专利法》、《婚姻法》、《继承法》等单行法律,分别涉及到民事主体、债权、物权、知识产权、婚姻、家庭等问题的具体规定。但是,对一般民法的原则、民事主体、民事法律行为和代理、时效与期间等传统民法总则的内容还没有规定,同时,对个体工商户、农村承包经营户、合伙等其他的民事主体,名誉权等人身权,对更多的物权,合同之外的债权、著作权、侵权等都没有规定。民法起草小组在全国人大常委会法律工作委员会的领导下,对这些进行了充分的调查研究,起草条文后又经过26次的修改论证,特别是经过了全国许多地方人大法工委和高级院的领导同志、高等院校、科研机构的专家和学者参加的180人会议的研讨,最后提交全国人大六届四次会议通过。该法不仅包括民法总论的主要内容,还包括民法分论概括性的内容,所以,取名《民法通则》。它是我国第三次民法起草工作者集体智慧的结晶。
二、《民法通则》是商品经济的发展、经济建设和改革开放的需要,是改革开放时代的精华
《民法通则》的制定、颁布与生效,除了立法机关领导人员和立法小组成员的主观努力外,更是当时社会发展的客观需要,是以下因素共同作用的结果:
(一)思想解放。建国后的很长时期,我国实行计划经济体制,经济管理活动主要通过指令性计划和国家宏观调控政策进行。受高度集中的计划经济体制及传统思想的影响,大多数学者和立法人员都强调计划调节,完全排斥或贬低市场调节作用。表现在立法思想上就是仅仅关注国家纵向的宏观政策和宏观调控立法,排斥或贬低对微观和横向经济活动的规制,将传统民法中的物权、债权都视为是与社会主义截然对立的资本主义特有产物,坚决抵制民法的制定。
随着商品经济的发展和经济体制改革的推进,经济领域的那只“看不见的手”的作用日渐凸现,传统计划经济体制的思想被打破,调整微观、横向经济关系的立法思想日益受到重视。指导思想的解放为民法调整范围与内容的界定、体系的建立和最终的立法启动奠定了基础。
(二)商品经济的发展与社会经济建设。商品经济社会里的商品生产和商品交换都需要完善的主体、物权、债权等民事制度。只有如此,才能提供符合商品经济发展要求的行为规则和裁判规则,解决商品生产和交易中不同主体之间的经济纠纷,维护商品生产和交易的秩序;同时,又通过纠纷的解决和秩序的维护,甚至是商品经济发展要求的贯彻,促进商品经济的发展。
“民法起草工作的两次中断,除客观条件和其他原因外,主观思想上的一个重要问题,就是对商品经济如何认识。”④党的十一届三中全会决定将党和国家的工作重心转移到经济建设上来。十一届六中全会⑤开始承认和发展商品经济,商品经济和社会主义经济建设都得到了长足的发展,这为《民法通则》的制定提出了要求,也提供了充分的社会、物质条件。
(三)经济体制改革。1984年10月20日召开的中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》。决定对传统的计划经济体制进行改革,该《决定》充分认识到“商品经济的充分发展,是社会经济发展的不可逾越的阶段,是实现我国经济现代化的必要条件。只有充分发展商品经济,才能把经济真正搞活,促使各个企业提高效率,灵活经营,灵敏地适应复杂多变的社会需求,而这是单纯依靠行政手段和指令性计划所不能做到的。”并指出,“经济体制的改革和国民经济的发展,使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来。国家立法机关要加快经济立法,法院要加强经济案件的审判工作,检察院要加强对经济犯罪行为的检察工作,司法部门要积极为经济建设提供法律服务。”不仅如此,经济体制改革的本身是一个系统工程,涉及到价格、税收、财政、金融等多个领域和国家、企业、个人等多个主体,不同主体之间的横向经济联合加强的同时,纠纷也逐渐增加。在平衡不同主体之间的利益和解决纠纷的过程中贯彻改革的精神,维护改革的成果,更需要健全的民事法律。
(四)对外开放。十一届三中全会决定在对内搞活的同时对外开放。在对外开放过程中,无论是吸收国外的资金、技术、管理经验,加强经济、贸易、技术的合作,还是发展国际贸易,都涉及到外国公司和个人的法律地位、财产保护、涉外纠纷的法院管辖和如何选择准据法等问题,只有在国内创建健全、良好的法制环境,按照国际惯例,给予国外主体以国民待遇,对他们的投资、贸易和合法的私有财产给以切实的法律保护,尤其是对私有财产是否会国有化的问题,用法律文件而不是口头的承诺或国家政策的形式固定下来,才能吸引更多的国际投资和国际贸易,这也是深入对外开放的前提条件。1985年,时为全国人大委员长的彭真访问日本,当日方提出了中日的经济合作以中国须有健全的法制环境为条件时,更坚定了这位立法机关负责人制定民法,为对外开放奠定条件的信心和意志。
(五)民事法律自身的体系化和系统化。法律自身的系统化和体系化,是法制完备和“有法可依”的前提条件,同时,它也是促进和加快《民法通则》制定的重要因素。这种体系化和系统化主要体现在两方面:一方面是民法的体系化和系统化。如前所述,为适应改革开放和社会主义经济建设的需要,从1979年开始,相继制定或修订了有关民事主体、债权、物权、知识产权、婚姻、家庭、继承、侵权等单行法律规定。但是,对一般民法的原则、民事主体、民事法律行为和代理、时效与期间等传统民法总则的一般性内容还没有规定,同时,对个体工商户、农村承包经营户、合伙等其他的民事主体,名誉权等人身权,对更多的物权,合同之外的债权、著作权、侵权行为等还缺少系统化的规定,民法本身的系统化和体系化要求对传统民法总论的内容加以规定,同时,还应当由民法分则对单行法律内容作出补充。另一方面是民事法律的体系化与系统化。民法与民诉法是民事法律紧密相连的孪生姊妹,分别解决实体权利和程序权利问题。1979年11月,民诉法起草小组与民法起草小组一同成立,分别起草这两部法律。1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了试行的《中华人民共和国民事诉讼法》,这就造成了程序性权利的保障法已经颁布,而程序保障法保障的对象———民事实体权利还没有形成法律的局面,其内容直接对民法的制定形成了挑战。整个民事法律的体系化和系统化呼唤《民法通则》的问世。
三、《民法通则》的颁布不仅促进了改革开放和社会主义经济建设与精神文明建设的健康发展,更是新中国立法史上的一个里程碑
《民法通则》是在中国发展社会主义商品经济和实行对外开放的时代背景下,根据当时的社会需要而制定的。法律规范的字里行间渗透着商品经济的气息与改革开放的时代要求:它将民法的调整对象界定为平等主体之间财产关系和人身关系,打破条块分割,打开并促进平等主体之间的横向经济交往与联合;同时规定民事活动的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;坚持了权利本位和意思自治;解决了商品经济的重要主体———法人的内涵和责任问题;确定了侵权责任的一般规则原则和涉外民事关系的法律适用方法。为平等的民事主体之间正常的经济交往提供了充分的法律保护,从而促进了商品经济的发展和计划经济体制向市场经济体制的转变,也为对外开放政策的落实创造了良好的法制环境。
《民法通则》不仅为社会主义物质文明建设创造了条件,更促进了社会主义精神文明建设的健康发展。《民法通则》通过对诚实信用和公共秩序与善良风俗原则的规定,并对其他违背公平、自愿、等价有偿和滥用权利的行为规定适当的民事责任,促使人们在经济交往中诺而有信、不诈不欺,并以善意的方式进行交易,引导整个社会形成良好的社会风气和高尚的道德情操。
《民法通则》颁布的最大意义还在于它在新中国民事立法史上的里程碑作用。受历史时代的限制,《民法通则》的法律规范有些抽象、原则、欠缺和漏洞,甚至还有很不科学的地方。但是,从历史的眼光考察,在当时的历史条件下,它能冲破传统的计划体制的禁锢,改传统的经济管理靠国家计划和国家政策的作法为横向经济交往靠民法规范与私法自治的举措,还是需要勇气的!它标志着以政策手段调整民事关系为主的时代基本结束。它在以特有的结构和内容对各单行法律法规进行理论归纳和指导的同时又与各单行法互为补充,共同构成一个体系从而作用于经济生活,并随着经济和社会的进步而不断完善和体系化,为我国现在进行并将最终问世的民法典和将来各项民事法律制度的创新奠定了基础。
四、《民法通则》的制定对当今民法典编纂的启示现今的民法典编纂是以往中国民事立法的继续和进一步完善,而新中国成立以后民法制定的几经波折和《民法通则》的颁布过程,深刻地反映了新中国民事立法的背景,给现今的民法典编纂留下更多的启示:
(一)正确认识民法在建设社会主义和谐社会中的地位和重要作用。民法是市民社会的基本法,也是整个社会法律制度的核心。“在世界漫长广阔的时空环境里,商品经济不发达或者薄弱,产生不了系统的民事立法,商品经济活跃并日益发展,则要求建立和实现完整的民事立法体系。”⑥我国已经确立了社会主义市场经济体制,并提出了建立社会主义和谐社会的构想。这就要求在大力发展社会主义商品经济的同时,建立“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”⑦以上目标的实现,都要依靠对平等民事主体民事权利的尊重和保障、民事纠纷的合理解决,并通过制度建构来促进社会进步和和谐社会的建立。民法是社会主义和谐社会建立的基础与保障。但是,“重刑轻民的思想不仅在封建社会、半封建半殖民地社会严重存在,就是新中国建立后沿袭至今天,仍然有着相当的影响”,⑧民法在社会主义商品经济的发展和和谐社会的建立中的基础性地位与作用的认识不足,是制约中国民事立法重要的观念性因素。
(二)要从中国的国情出发又要借鉴古今中外民法文化的精华。这是一个老话题,也是民事立法者心知肚明的道理,但却又是在实际立法的过程中容易走极端,很难真正贯彻的问题。新中国成立后的第一次起草的民法,受政治上“一边倒”的影响,基本是对《苏俄民法》的照搬照抄;而第二次起草的民法又受“两边都打倒”的国际政治环境和国内法律虚无主义的影响,完全抛开传统的民法概念、原理和体系,起草了完全中国特有的民事关系法,几乎不能称其为民法了。《民法通则》基本上反映了中国当时在公有制为主体的条件下发展商品经济和实行改革开放的国情,也采用了古今中外民法文化的精华,成为一部经济建设的保障法与改革开放的促进法。
(三)民法典的制定既要民主,更要科学。《中华人民共和国宪法》规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”,而法又是“统治阶级意志的体现”。⑨国家的性质法的阶级、社会本质决定了我国的立法活动要民主,民事立法也不例外。同时,充分发扬民主,并密切联系群众也便于“集国人智慧,成伟大法典”。但是,民主只能反映多数人的意志或政治倾向,真理并不都是掌握在多数人的手中,专业技术的真理只能靠科学解决,而非通过民主就能达到。自清末修律以来,在民法理论和民法典编纂上,我国一直沿袭大陆法系的传统,现今民法的基本概念、原则、原理和体系均渊源于大陆法系代表性的民法规定,而大陆法系法律传统的理论性、抽象性和逻辑性,要求法典的编纂者具有较高的理论素养、扎实的专业性知识和高超的立法技术。所以,法学家立法的参与和法学家立法意见的尊重是确保立法科学性的重要条件。
(四)科学的立法体制是确保民法编纂科学性的前提。从新中国的历次民法起草动因和结果的有限材料中可以看出,并不是社会发展需要民法就制定民法,而是国家领导人主观认为应该制定民法并做出指示,民法的制定才会自上而下地进行;民法在其制定过程中也会因领导人注意力的转变而转变,甚至是领导人的随意指示就会葬送民法立法的前程,更不用说民法具体内容的“官本位”了。以法律的形式设定科学的民法立法体制,使民法的立法自成体系———只服从社会的需要,而避免其他外界因素的不当侵扰,才能保证民法的科学。科学的内部立法程序应当包括民法专家提出建议稿的程序、对专家建议稿的否定和补充程序、在前两阶段的讨论而形成草案稿程序、决议和通过及颁布程序,具体程序的划分可以有所不同,但是,它必须有一个形成两派不同意见的充分讨论和论证而不是“一言堂”的程序,以确保立法的科学性;同时,这些程序应当是不可逆的,以确保立法的前进性。中国现今的民法典编纂四起三落并迟迟没有太大的进展,与其说是立法的水平不高还不如说是立法的体制有问题。改革传统的立法体制,建立科学的立法程序与体制是确保民法典编纂科学与成功的重要前提。