一、董事责任保险的一般理论
(一)董事责任保险的概念
董事责任保险的概念由于不同国家的立法传统而有所差异。狭义上的董事责任保险，是由公司或者公司董事、高级管理人员共同出资购买，对被保险董事及高级管理人员在履行公司职责过程中，过失违反注意义务而对公司或第三人(包括股东、债权人等)造成经济损失，在被追究个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险形式。此种保险制度是将董事和高级职员对第三人承担的民事赔偿责任的风险转嫁于保险公司。此外，广义上的董事责任保险除了承担上述保险责任外，还应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度，对有关董事做出的补偿即所谓的公司补偿保险，在我们国家还没有推出公司补偿保险。
(二)董事责任保险的特征
董事责任保险是为董事制定的一种特殊职业责任保险产品，性质上属于财产保险中的责任保险。除具有补偿性、限额赔偿性等共同特征之外，董事责任保险还具有专属的特征。
1．保险对象是董事及高级职员。《公司法》第二百一十七条规定:高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。广义上的高管还包括董事和监事。同时法条中“公司章程规定的其他人员”也为扩大高级管理人员的范围打开了一个口子，还有实践中的“影子董事”［1］也可成为保险的对象。
2．保险标的的特殊性。仅以董事的民事赔偿责任为保险标的，排除了被保险董事应承担的刑事以及行政方面的损害赔偿责任。同时，民事损害赔偿责任必须是财产性的民事赔偿责任，不能是停止侵恢复原状、赔礼道歉等非金钱性赔偿的民事责任。最后，董事责任保险承保的是公司董事在任职期间依法所应承担的民害赔偿责任。
3．行为的过失性。董事责任保险只承保因董事决策管理所导致的损失，主要有:公司股票市值降低;公司在行业中的竞争地位下降;公司的资产被挥霍;错失重要商业机遇;股东其他方面的损失等。主观上必须是过失。如果是故意给公司和第三人造成损害，属于保险法上道德风险的问题，不产生责任保险的问题。
(三)董事责任保险制度的价值
美国纳斯达克、纽约证券交易所强制性要求公司购买董事责任保险，这样有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时，维护受害人的利益。该制度有以下价值:
1．保护公司的利益。如果董事决策失误给公司造成损失，在董事责任保险制度下，公司可以要求董事承担赔偿责任，从保险公司获得部分赔偿，将损害赔偿转移到保险公司，有效的分散风险，将公司的损失降到最低，保障了公司的稳定运营。
2．保护董事和高级管理人员的利益和安全。由于职业的特殊性，董事经常要在信息不完备、不对称的情况下迅速做出各种商业决策，确定投资项目，并对项目的效益负责。需要有相应的保护措施，分担风险，解决董事的后顾之忧，这也是公司挽留优秀经营管理人才的手段。
3．使第三人的合法权益得到保护。比如你曾买过该公司的股票，现在不持有，如果有人因为虚假陈述告公司，等于现股东为老股东买单。有了保险制度以后，很大部分应该由公司的董事买单而不是公司买单，或者是由投保的保险公司来买单，这样的话就解决了现股东和老股东的关系问题。董事责任保险保护主体并不仅仅是董事，最重要的是保护中小投资者。
4．促进公司法人治理结构的完善。首先，根据董事责任保险合同，保险人可以通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营状况，对其起到监督作用。美国是全流程监管，而我国在一块是空白。其次，董事责任保险作为一种新型的约束机制，通过保险合同条款中的除外责任、免赔额和赔偿限额的规定，来约束董事的行为，发挥间接监督的作用。
二、我国董事责任保险制度发展现状分析
(一)我国董事责任制度的现状
2002年1月23日，中国平安保险股份有限公司和美国丘博保险集团联合在我国推出董事责任保险这一全新险种。第一份500万的公司董事责任保单免费送给万科董事长王石，万科成为国内首家投保该保险产品的公司。［2］不到一年的时间里，七十几家上市公司向平安保险公司购买该险种，取得不错的业绩。但好景不长，据不完全统计，目前只有5%左右的A股上市企业购买了董责险，主要是一些金融机构，如工商银行、中国银行、中国平安、中国人寿等。［3］到底是什么原因使这个“舶来品”出现了水土不服?
(二)我国董事责任保险存在的问题
1．公司治理结构方面的问题。目前我国公司治理结构存在的诸多问题，制约了董事责任保险在我国的发展。(1)内部人控制问题。国有企业改制过程中，内部人控制的问题凸显。一方面，国有企业的董事和高管受外部主管机关的控制，难有自己独立意志。另一方面，目前广大的中小股东所持的股权分散，股东意识薄弱，对董事的监管能力弱，导致董事权力的极度膨胀。(2)存在着“一股独大”的现象。上市公司股权结构中，国有股和法人股等非流通股占绝对多数，流通股占比例低，形成“一股独大”的现象。虽从05年开始股权分置改革，但现阶段仍难改现状。一股独大便于大股东控制上市公司董事选任等重大事项。新公司法在立法上确立累计投票等保护中小股东的制度，但现阶段中小股东还难以获得话语权。
2．我国董事责任保险合同存在的问题。(1)保险合同的除外责任条款不明确，承保范围过窄。我国上市公司董事责任保险合同中除外责任条款一般采用《上市公司治理准则》第三十九条［4］的规定，而该规定最大的问题就是没有区分董事是故意还是过失的行为导致的赔偿责任，导致承保范围过窄。(2)保险合同对保费如何负担缺乏规定。由于该险种的特殊性决定，保费相对都比较高昂，由谁负担是一个现实而且重要的问题。我国相关法律法规及部门规章对保险费的支付主体未予以明确，实践中到底是由公司还是董事负担在保险合同中也未有明确的规定。
3．民事责任体系的问题。(1)董事的勤勉义务规定不完善。《公司法》第六章对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务做了规定，其中148至150对董事的义务进行了规定。对于董事的勤勉义务，仅有一个宣告性的条款，使得在实践中不清楚董事勤勉义务具体包括哪些方面、需达到何种程度的勤勉标准。(2)董事民事责任归责原则。“我国侵权行为法所确立的归责原则主要有两个:一个是过错责任原则;另一个是无过错责任原则。我国对无过错责任的适用采用法定主义，即这一原则只适用于法律的明确规定的特殊侵权行为”。［5］由于董事的职务行为不在法定的特殊侵权行为之列，那么从理论上说适用过错责任原则来确定董事的民事责任。但根据2002年中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第三十九条确立的“违法不保”的原则，使董事责任保险没有存在的空间。(3)董事民事责任的追究机制不够完善。《公司法》对董事的诉讼类型规定包括第22条股东对董事会的决议依法请求确认无效或撤销之诉;第152条的股东派生诉讼;第153条的股东直接诉讼。但缺乏相应程序上的保障和具体操作层面的规定。如何追究董事的民事责任成为实践中难题。此外《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定了股东的诉权，同时又规定股东行使诉权要以证监会作出行政处罚决定为前置程序，程序上是不合理的。制度上的缺陷使得通过股东诉讼追究董事责任的案例少之又少。
三、我国董事责任保险制度的完善
(一)完善公司治理结构
解决内部人控制问题，首先，从公司内部来说，要发挥监事会和独立董事的监督功能，独立董事参与到董事会中进行事中监督，有利于提高决策的准确性，降低风险，与监事会形成监督董事的合力。其次就外部监督而言，投保董事责任保险将保险公司引入外部监督中，进行事前、事中、事后的动态评估。同时利用保费费率与公司财务状况、管理人员、公司治理结构等基本情况挂钩来促使其改革。最后应当通过引入市场竞争机制完善董事的选任机制，增强公司活力。使职业经理人真正独立于上市公司的大股东，拥有独立的经营决断权，为自己的职务行为承担责任。这样董事对董事责任保险等保障机制有了现实的需求。
(二)董事责任保险合同的完善建议
1．明确除外责任。除外责任的目的在于不使董事责任保险变质成为其逃避法律责任的手段。对其适用应首先考虑公共利益，将董事非职务行为以及故意和重大过失行为导致的民事赔偿责任作为除外责任。其次考虑保险业经营策略。根据契约自由的原则，保险双方在不违反公共利益及法律强制性规定的条件下，可就除外责任条款针对每个不同的公司和董事进行特别约定，是符合市场经济规律的。
2．合理划分保险费用负担。现代各国的董事责任保险实务中一般规定由公司和董事共同承担，具体分担比例各国不一。我国没有对保费支付主体作出明确的规定，可以借鉴美国的做法，董事承担费用10%，上市公司承担90%。由上市公司支付保险费，定期在中期及年度报表中就为董事购买责任保险所支付的保险费情况向股东及广大的中小投资者进行及时、准确的披露，以防止对股东及广大中小投资利益造成损害。
(三)我国民事责任体系的完善
1．完善董事的勤勉义务。(1)勤勉义务内容的完善。董事勤勉义务内容的规定可以借鉴忠实义务的立法模式，将董事勤勉义务的具体形式在法律中予以列举，实践中证监会《上市公司章程指引(2006年修订)》其中第98条对董事的勤勉义务作了列举式的说明。但该规定属于规章，效力较低，有待于制定效力更高的法律。(2)完善勤勉义务的评价标准。我国在制定勤勉义务的评价标准时可以参考外国的模式，基于国情考虑，我认为这个标准不宜过高也不宜过低。过高会扼杀董事的积极性，造成人才的流失，过低则不利于公司股东以及第三人的利益保护。第三种模式即主观标准与客观标准相结合是适合我国的模式。对那些参与公司经营或需具备较高专业能力的董事采用客观标准，对不参与公司经营或对其职业能力要求较低的董事采用主观标准。它的优势在于灵活，可以适应法律对董事的不同要求。
2．完善民事责任的规定。在上市公司中，如果董事造成第三人损害，按照民法中的公司替代责任，实质是股东为董事的错误买单，对股东来说是不公平的。在现代公司制度下，对于董事违反法律法规和公司章程的行为，必须追究董事个人的民事赔偿责任。董事责任是特殊法定的侵权责任，要在法律中规定董事侵权责任。同时要区分故意和过失行为，解决《上市公司治理准则》第三十九条确立“违法不保”与董事责任保险责任基础的矛盾的地方。
3．完善董事民事责任追究机制。股东诉讼是实现股东权利的最后防线，是股东可以直接追究董事个人责任的机制。一方面要对矛盾的法律条款进行清理，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》司法解释第六条，虽然明确规定了股东的诉权，但规定股东行使诉权的前提是证监会已作出行政处罚决定或者法院刑事判决。特殊的程序前置规定，限制了股东诉讼权的行使，是不合理的。另一方面针对董事的民事赔偿案件多集中在证券领域，可以借鉴美国的成功经验，采用集团诉讼的方式。中小股东通过集团诉讼的方式维权，节约了司法资源，更重要的是人多话语权大，更能切实维护股东的利益。但我国在法律上并未规定“集团诉讼”，针对人数较多时采用代表人诉讼制度，面对不断发展的新形式，在程序要创新，为中小股东追究董事个人责任提供有操作性的法律途径。
作者:杨沛欣 单位:浙江工商大学
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