一、风险刑法的功能转变
1.风险刑法的产生与概念。刑法学讨论的话题伴随风险社会概念的提出也开始有了新的内容，从刑法应当坚持行为主义立场还是应当采取行为人主义立场的论辩发展到了责任刑法与风险刑法或安全刑法之争。之后，德国刑法学者逐渐构建了“风险刑法”理论，并被西方许多发达国家所接受。近现代以来各国的刑法立法基本上都是沿着“风险刑法”理论预设的轨迹在前进。所谓风险刑法，“是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系”。［2］“风险刑法”理论以抵御社会风险为己任，以追求社会共同体的安全为目标，对于危害社会安全、没有出现法益侵害结果的行为，也主张动用刑罚处罚。“风险刑法”理论的倡导者和构建者认为，犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”。［3］正是在“风险刑法”理论的影响下，众多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯。这种理论主张进入我国法学视野，引起了国内刑法学界的高度关注。
2.刑法功能的转变。工业化进程的推动和现代化程度的加深，使我国逐步进入了贝克所说的“风险社会”，也面临着“风险社会”的诸多风险。如以现代科技为主的转基因食品安全问题、药品安全问题、社会生活安全问题、核能利用的安全问题等。我国不能等到完成了工业化之后再用高额的代价去处理这些工业化、现代化过程中内生性的现代风险问题，而必须提前处理或者在一定程度上将“风险社会”的风险控制在适当的范围之内。对传统刑法理论考察发现，我国刑法是一种罪责刑法，基于这种刑法理论，只有受到刑法非难的行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的。而在风险社会中，这种理论无法应对减少和限制风险的客观需要。另外，传统刑法将其所保护的利益仅限定为生命、财产等个人法益，以至于与人类的个人法益密切相关的环境、安全等社会公共利益被漠视。也就是说，在功能定位上更加垂青个人利益的保护，这显然难以满足风险社会人们对安全的基本需求。“法从产生之日起，它所具有的一个重要职能就是———保证共同体的安全，降低社会内部的风险。所有国家的刑法都具有这个职能，如果离开这个职能，必然为社会带来安全的缺位———产生或增加危险或风险。”［4］在这个天生的职能要求下，在涉及“风险社会”的刑法规制的论述时，众多学者基本上都主张将处罚的范围扩大，也就是说建议将刑法的防卫线前置。详言之，行为的危险性是安全刑法或者说风险刑法适用的前提，一旦应受处罚的行为使法秩序共同体受到威胁，刑法就应当提前介入以防止该危险变成现实，刑法功能需要从事后报应转向事前预防，如果行为人的人身危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应当针对行为人本身作出一定的反应。表现在刑事立法上，主要应通过象征性立法或抽象危险犯的规定来防范，从而减少社会的风险。基于此，伴随着风险的全球化，作为保障社会共同体安全的刑法必须从罪责刑法向安全刑法转变，其功能应从定罪量刑转向保障安全、控制风险，这正是基于刑法的基本功能的迫切要求。
3.我国刑法规范保护范围的扩张趋势。针对风险社会的种种突发事件，我国刑事立法也对刑法中的有关内容进行了修改和完善。如2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，以及对重大环境污染事故罪、非法采矿罪、生产、销售不符合食品安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的修改，以及增设“食品安全监管失责罪”等即是刑法在风险社会内扩大刑法规范保护的一个显著体现。可以看出，刑事制裁将更多关注点落在所谓“犯罪人”的危险性上，而不是行为实施与否、罪责大小、后果是否发生等。另外，在2012年两会上，全国人大代表、安徽省委政法委常务副书记朱勇认为现行刑法对渎职侵权犯罪的刑罚设定整体较轻，而且起刑点低、量刑幅度宽。他建议，应明确规定资格刑的适用条件，比如对故意实施职务犯罪的，无论情节轻重，只要构成犯罪，一律依法剥夺公权。同时，他还建议应提高职务犯罪基本刑起点，压缩量刑幅度。这样才符合当前加强惩治和预防渎职侵权犯罪的总体形势。可以看出，随着“风险社会”的到来以及新型安全需要的扩展，刑法日益关注风险控制，并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势转向法定犯占绝对优势的变化。［5］我国刑法的功能保护也已步入注重事先预防，维护安全秩序的领域。
二、风险刑法之功能风险
任何一种制度的设计都很难做到完美，把“风险社会”及“风险刑法”理论直接全盘舶来适用，在追求控制风险价值的同时，就容易和我国特殊国情和法治文化产生冲突，以致引起另一个层面的风险。总体来说，这种消极的效应大概有以下三个方面:
1.引起自由价值与秩序价值的冲突。“风险”的概念本身存在着不确定性和不可预测性，对其理解容易宽泛化，从而导致处罚范围扩大，损害自由价值。我们知道风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型行为纳入当然可能会造成实害的行为的范围之内，而为了预防实害的发生，有必要将其接受刑罚的非难而直接入罪，也就是说，通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为。例如我国很多法学家建议设立见死不救罪，对于这种提议实质上是将刑法评价或非难的对象从行为的结果转向行为本身，即将行为不法作为刑事不法的核心。对此秩序价值虽得到了更大程度的实现，但个人自由却受到限制。德国刑法学家克兰斯洛德认为:“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”［6］人的生命、安全和自由是最基本的人权，这些权利得不到有效保障，其它权利也就无从谈起。所以，根据法治国家的基本原理，刑事立法和司法制度以及刑事政策的宗旨必须放在惩罚犯罪与保障人权的并重上，不能一味牺牲自由保障秩序。
2.偏离传统刑法观，违反了刑法谦抑性原则。众所周知，刑罚具有强烈的保护社会共同体的作用，但同时也会造成众多弊端。例如对受刑者来说，刑罚剥夺了其社会、经济生活自由，同时消灭了其社会角色，意味着恶害。因此，刑法应秉承其谦抑性原则，即刑法应以“最后法”、“保障法”的姿态面对众多社会事件，坚持刑法的宽容性，［7］退居危险反应制度体系幕后，而不应当是风险控制政策的首要举措。而扩大刑法的处罚范围、加重刑法的惩罚力度，是风险刑法观的一个最为显著的特点，立法者大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，以消除风险社会中人们对未来的极度不安，从而保障社会共同体的安全。由此看来，风险刑法的出发点就与刑法的谦抑性相背离。
3.对我国刑事立法模式有一定的冲击。重视结果或者犯罪情节的模式一直是我国传统刑事立法秉承的模式，具体来说，除了危害国家安全、抢劫、杀人、放火等具有严重社会危害性的行为以外，其他违法行为，如果没有造成一定程度的实际侵害结果或者一定程度的具体危险，就不会将其作为犯罪规定在刑法当中，而是作为违反行政法规的行为，予以较轻的行政处罚。如盗窃、抢夺、诈骗等行为，我国刑法明确规定，只有达到一定数额标准，或者是多次实施该种行为的，才能入罪，否则就只能按照治安管理处罚法处理。这种犯罪立法方式，刑法学界通常称为“结果本位”模式。作为风险社会刑法对应措施，主要是一旦实施行为就说具有引起结果的抽象危险的抽象危险犯，其相当于传统刑法当中的预备犯。所以，传统的罪责刑法的基本原则是必须坚守的，只是应对新兴犯罪时，刑法才可以作出例外规定，切不可本末倒置。
三、风险刑法之功能协调
当代社会的社会风险加大已不是危言耸听，而是一个客观现实。两会期间的调查显示:七成公众对食品无安全感，而对安全的追求是合法的、是一项基本的人权，以维护社会秩序为主要宗旨的刑事法已经在悄悄地发生着变革，以满足社会公众对安全的需求。忽视这一背景，就无法理解现代刑法功能的转变与重大协调的现实意义。我国作为发展中国家，整体上还是处于前现代社会，社会的主要矛盾仍然是生存和发展，风险社会涉及的问题论及似乎还过早;但是在一些领域，中国却跨入了后现代社会，如食品安全问题、社会环境问题等，让我们难以置身其外。在这种情况下，关于刑法的功能地位的理解也处于一个相对两难的境地。我们认为，面对“风险社会”，刑法应当保持足够的理性，我们也应对刑法在风险社会中的功能做出准确定位。首先，我国目前面临的重要任务还是法治建设，这是一个重要的前提背景，所以在刑法领域，应当维持传统的罪责刑法的一些基本原则，尤其要坚持谦抑原则，这是刑法的本身的性质所决定的。只是在应对一些新兴的犯罪方面，在面临不确定风险的情况下，可以例外地考虑特别规定，即要求社会公众宁愿放弃一部分自由以克服恐惧，也要求社会对风险实行严格控制与有效预防，因而出现了一个安全边际的设定问题。桑斯坦指出:“对于许多风险，遵循信息披露预防原则具有意义，要求那些制造风险的人将事实公之于众。对于风险的概率、大小程度、管制工具菜单的了解，有助于说明好的选择。对于每一个此类选择，可以根据现有证据和危险发生时其程度大小，来选择安全边际”。［8］而切不可只是追赶西方社会风险社会的潮流，不正视我国现实的国情而误解甚至曲解“风险”的意义，从而夸大了风险社会中刑法的作用，而致使其本末倒置。其次，协调秩序与自由的冲突。刑法的终极功能和根本出发点就是保证整个社会共同体的安全。只是在立法司法过程中，各自偏重点不同，从而会出现保障整个社会安全秩序与个人自由之间的冲突，对于刑法功能和价值重心的转变我们应该审慎对待，而不能只为了追求风险的应对而摧毁了个人自由，在立法与司法实践中就要遵循一定的准则协调其二者之间的冲突，实现价值利益的最大化。我们认为，在公共利益和个人权益的实现和保护不能兼顾的情况下，可以借鉴刑法中关于“紧急避险”理论的精髓，在一些例外重大社会风险背景下，本着将不利影响被限制在尽可能小的范围之内的原则，牺牲较小的利益，保全大的社会共同体的利益。当然在此过程中涉及价值位阶判断。为了顺应时代的变迁，刑法应当对风险社会提出的新需求以及价值重心的转变作出有效回应，但是，作为事关公民基本人权的“侵犯法”，刑法具有扩张性。为应对其扩张性理应保持其稳定性，可以说，刑法的安定性正是刑法公正的必然要求。因此，风险刑法要慎行和慎用，应该审慎对待刑法价值重心的转变，要理性控制犯罪化，要合理地严密刑事法网，刑法理念要稳步微调，刑法保障人权的基本价值不可动摇，刑法基本立场要维持，刑法制度的改革要缓行，刑法立法的推进要辩证看待。这其中就要遵循一定的规则来协调刑法功能冲突，以最终保障社会共同体的安全，即保证社会秩序的井然与和谐，这是刑法首要的价值追求，只有这样，刑法才能使个人自由得到充分保障，人权得以真正实现。
作者：杨德敏 单位：白城师范学院