《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在填补民事立法未规定无权处分这一重要制度的漏洞和空白上是一个巨大的历史性进步，但又必须清楚看到，在理解无权处分的本质及效力上亦产生了重大争议。这是因为《合同法》关于无权处分的定位实际上是对传统民法理论的误解，而这种误解又造成了人们对无权处分的种种不正确理解以及法律适用上的混乱等弊病。基于此，笔者从传统民法的角度出发，揭去被称为“民法学上的精灵”———无权处分这一制度的面纱，正本清源，全面透析无权处分的本质特征，深入解析其内涵与外延。对无权处分的解析又脱不开从对无权处分的理解入手的窠臼，而这又须借力于对处分行为与负担行为的区分来阐释。
一、处分的本质
关于处分行为与负担行为的含义，德国学者与中国台湾地区学者的解释大体一致。如拉伦茨指出，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为，其首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系;处分行为则是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担或取消某项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为［1］(P436)。中国台湾地区学者在论及二者含义时亦指出，负担行为系指以发生债权、债务为其内容的法律行为，亦称为债权行为或债务行为，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人负有给付义务;处分行为则是指直接使某种权利发生变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为［2］(P262)。
无论学者们如何表述，有三点甚为清楚:
第一，作处分行为与负担行为的划分，其上位概念都是法律行为，划分的依据在于法律行为的效果不同，即在处分行为能引起权利或法律关系的发生、变更、消灭，无须借助于其他协力;而在负担行为，仅使行为人负担起对特定相对人的某种法律上的义务，其结果仅是债的发生，并不能直接发生权利或法律关系的变动。
第二，处分行为与负担行为的(特别)生效要件不同。二者都是法律行为，故均充分法律行为的生效要件，唯独特别的是，对于处分行为要发生权利变动的效果还需以有处分权为前提要件。处分权，或者准确地称之为处分权限，因为处分权是所有权的一项权能，但处分权的享有者却不以所有人为限，还包括授权处分人，如国有资产的经营管理人、法院、清算人、担保物权人、建设工程承包人及行纪人等等。而判断处分权限这一前提存在与否并非根据从事处分行为时的情况，而是要根据处分行为应发生效力时的情况来判断［1］(P437)。正是以此为判断标准，才解决了种类物买卖与将来物买卖的有关规则，只要在种类物被确定之时和将来物产生之时，出卖人有对标的物的处分权，出卖人的处分行为即视为有效。至于买卖双方的买卖合同更属有效，因为它属于债权合同，不以有处分权限为生效要件。
第三，处分行为的效果是物权的变动，即其效果可以说是对世性的、绝对的，而负担行为的效果则是对人性的、相对的。故而，负担人可以负担任意多次的义务，尽管最终结果上其只能履行一次，而对其他无法履行的义务承担不履行的不利后果。但是，有效的转让权利只能进行一次，因为一旦进行了权利转让，权利原享有者就丧失了该项权利，而对于该项权利而言便沦为无权利人或曰无处分权人。正是基于对法律行为作物权行为与债权行为的划分，它为我们正确理解无权处分的合同，即债权合同的正当性、合法性和有效性，提供了法理基础。需要加以重申的是，以上讨论只有立足于对法律行为作出物权行为与债权行为的划分下才有意义。而在对法律行为不作此类划分的立法下，如意思主义的法国法，直接将所有权变动作为合同的效果来处理，故而，在此立法下将其整体规定为无效行为。
二、无权处分及其法律后果
理解无权处分的含义须从买卖的定义说起。关于买卖的定义，不同立法有不同规定。如《法国民法典》第1582条规定，买卖，为一方承担交付标的物，而他方承担支付价金义务的契约。《德国民法典》并无买卖的一般定义，但第433条规定了出卖人和买受人的基本义务，即“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权”。第434条又规定了权利瑕疵的担保责任，即“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式使买受人取得出卖的标的物”。《合同法》第130条则规定，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，如此等等。
以上条文对买卖的规定乍看相似，细究起来却有重大区别，分别代表了不同的立法例。在法国，并无物权行为理论，在物权变动模式上采取的是彻底的意思主义，即将物权变动的效果直接归属于买卖契约。所以，没有为一个独立的移转物权行为留下任何空间［3］(P220)。因为在买卖成立时起，标的物的所有权已随买卖的成立而转移，所以，对出卖人而言，其义务不是要移转标的物所有权，而是负担交付出卖物及对其出卖物担保的义务。其法律依据是《法国民法典》第1583条之相关规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”于缔约之时无法移转所有权的，买卖自然不能发生效力，所以，《法国民法典》第1599条就出卖他人之物行为效力规定:“出卖他人之物品者，无效;如买受人不知标的物属于他人时，出卖人负损害赔偿之责。”即在规定出卖他人之物合同无效的同时，还赋予了善意买受人以损害赔偿请求权，弥补意思主义对买受人保护不周的缺陷。《法国民法典》第1141条还确定了保护善意第三人信赖利益的原则，即善意取得制度。显然，这与意思主义本身是自相矛盾的。但无论如何，在意思主义模式之下，法国法表面上虽否定出卖他人之物契约的效力，但它实际上只是否认此类契约移转所有权的效力，出卖人仍须承担损害赔偿的责任。为弥补意思主义之不足，法国判例又确定了下列规则:①如果买卖的标的物是种类物，则必须等待种类物特定化后，所有权才移转于买方;②如果是附条件买卖，则必须等待买方确定后，所有权才能转移于买方。由此可见，自逻辑体系而言，法国法中意思主义绝非是始终贯彻如一的。而在德国，就出卖人而言，主要有两项义务:①使买受人取得物的所有权的义务;②权利瑕疵的担保义务，即出卖人对买受人负有使其获得的所有权不被第三人追索的义务。从《德国民法典》第433条可以看出，德国法与上述法国法在所有权转移模式上的区别在于:德国法下的买卖契约并没有使买受人自买卖合同成立时起就取得物之所有权，而仅是使出卖人负担转移标的物所有权于买受人的义务，即赋予买受人对出卖人的转移标的物所有权之请求权，买受人并不能以新所有人身份行使所有物之占有返还请求权。探究德国法与法国法上的这种区别的根本原因就在于德国法对法律行为严格划分为处分行为与负担行为，二者肩负不同的功能和法律效果。
笔者认为，依《德国民法典》第185条之规定，无权处分行为在效力上是效力未定的，其存在转换为完全有效和完全无效的可能。要转变成完全有效之处分行为，其条件是得到真正权利人对该处分行为的追认。若权利人拒绝追认时，则该处分行为就转化为彻底无效之法律行为。但是，以出卖他人之物情形为例，《德国民法典》第184条、185条只是对处分行为的效力作了规定，规定为效力未定的法律行为，而对此买卖契约的效力却未规定。然而，此处未规定并不是说出卖他人物之契约无效或效力未定。事实上，其效力是完全有效的。完全有效的原因就在于出卖他人之物买卖契约的债权契约的性质，其仅依当事人双方合意而成立，而无须以出卖人对标的物有处分权为前提要件。既然出卖他人之物之买卖契约有效，出卖人自合同成立时起就负担起向买受人移转物之所有权的义务，如果出卖人不能履行该义务时，自然就构成债之不履行而要承担违约责任。
由上可知，在比较法上，无权处分的含义在不同的立法例下是不同的，因而在法律特征、法律后果上自然也大不相同。在意思主义下，处分行为是指出卖他人之物的合同等在德国法上被指称为债权合同的法律行为，其特征在于对法律行为根本不作债权行为与物权行为之划分，无权处分的法律后果是合同无效，根本不发生物权变动的效果，但同时为保护善意第三人的利益，又规定第三人可依善意取得制度取得物之所有权。而相比之下，在主张物权行为及无因性理论的德国，无权处分指的是无处分权人以自己的名义擅自就他人标的物所为的处分行为，其法律特征在于对法律行为作出严格的处分行为与负担行为的划分，故其法律后果为负担行为有效，而处分行为效力未定。
三、《合同法》对无权处分之规定
《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。”对此“合同”，学者们在认识上存有很多纷歧，如有的认为，此合同实际上是指“处分”，而按规定，合同实际上是集负担行为与处分行为于一身，负担行为履行的结果即是处分结果的实现［4］;对此观点，有学者提出异议，认为其“实际上是以债权合同与物权合同、负担行为与处分行为的区分为根据的。由于我国《合同法》并不区分债权行为与物权行为，而是将处分行为包含在债权行为之中，所以第51条不称处分行为有效而规定合同有效”［5］。这种争议归根于对《合同法》第130条认识不同。从第130条对买卖合同下的定义来看，似乎买卖合同具有直接发生标的物所有权转移的效力;但第135条却又表明，买卖合同生效，只发生出卖人负担应当转移标的物所有权义务的效力，并不涉及所有权变动本身。可见，买卖合同的效力仍然在于负担而非处分，故从法理和逻辑上来讲，负担行为是不以有处分权为前提条件的。但《合同法》第132条却规定以处分权为生效要件，即规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有处分权”，这显然是对负担行为与处分行为的区别未予澄清之谬误所在。因为，如果按《合同法》第130条和第132条去理解，很容易让人得出《合同法》确定了物权变动之意思主义模式，但结合《合同法》第133条和《民法通则》第72条“标的物的所有权自交付时起转移”，又可明确得出另一完全不同的结论，即《合同法》所确定的物权变动模式是交付主义，即德国法下的形式主义。正是如此，《合同法》尽管有其历史进步意义，但其中亦有许多自相矛盾之处，这实是法律移植过程中断章取义的弊端使然。通过以上分析，至少可以得出以下结论:《合同法》第51条所称处分他人财产的合同并非是德国法上的处分行为，而是指产生债的效果的债权合同。由此，《合同法》第51条就得出了与德国立法完全不同的一项法律规则，即设定债权债务的负担行为如买卖合同须以出卖人有处分权为必要，正如前文提及，如果《合同法》在对无权处分的规定上是想借鉴德国立法的话，这显然是个错误;如果立法者是在以相近的语言确立一项内涵完全不同的新的规则，则该项规则又似乎是值得推敲的，至少从其自身矛盾来看，其理论准备是不充分的。总之，将无处分权的合同定位于效力未定，尽管有认识上的错误，以及由此产生了许多弊端，虽然不合理，但却是中国立法之实然。
四、无权处分制度与善意取得制度、权利瑕疵担保制度之关系
(一)无权处分制度与善意取得制度的关系
无权处分制度立法的根本目的在于保护真正权利人的权利，但在真正权利人与善意第三人利益之间出现冲突时，法律又侧重于对善意第三人利益的保护，即在财产“静的安全”与财产“动的安全”发生冲突时，前者须让位于后者。从善意取得制度的历史来看，其主要渊源于日耳曼法的“以手护手的原则”，即“你将你的信赖置于何处，就应于该处寻之”。也就是说，若合法占有人将占有物转移于第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，只能向转让人请求赔偿损失或返还不当得利。其后，近代民法进一步确定了善意取得制度。如《法国民法典》第2279条、2280条便将善意取得制度写进法典，但却认为善意取得制度的依据是即时时效，因为其善意取得制度规定在时效中。而《德国民法典》第932条将其规定在物权编中，即“动产所有权的取得和丧失中”，这意味着在《德国民法典》中善意取得是第三人取得所有权和原权利人丧失所有权的一种方法。中国对善意取得制度虽未作正面明确规定，但其在司法实践中却已被广泛认可，从而引发了无权处分与善意取得之间的冲突。因为依《合同法》，无权处分在合同效力上是未定的，而善意取得解决的就是无权处分问题。善意取得是以无权处分的真正确定为前提的，若无权处分被当事人追认而转换为有权处分时，便无善意取得制度适用的余地。但善意取得制度的适用本身又说明，在无权处分人与买受人之间的买卖合同是有效的，否则善意第三人就不可能取得标的物之所有权。此种冲突的出现证明了《合同法》未明确将法律行为划分为处分行为与负担行为的弊端，因为在将法律行为作此种划分下是不会出现上述冲突的。同时，它还暴露了《合同法》将无权处分合同效力定位于效力未定的弊端和结果上的混乱。
(二)无权处分与权利瑕疵担保责任的关系
《合同法》第51条将无权处分合同的效力定位于效力未定会带来了逻辑上的混乱。因为瑕疵担保责任是合同责任，这种责任或说义务是合同本身题中应有之义，而《合同法》第51条将无权处分合同效力规定为未定的:即如果在处分未被追认或无权利人嗣后也未取得所有权时，买卖合同的效力是确定的无效的，故既然买卖合同无效了，作为要求出卖人承担瑕疵担保责任的依据也就不存在了，那么，买受人自然不能向出卖人主张违约责任了，至多只能是缔约过失责任。一般情形下，违约责任与缔约过失责任对买受人而言其结果是大不相同的，因为主张前者可获得履行利益的赔偿，而主张后者只能获得信赖利益的赔偿，此二者在数额上是不同的。在一般情形下，信赖利益总是小于履行利益的，因而对买受人来说，这种结果肯定是不利的，而且是不公平的。法国法将无权处分的合同效力规定为无效，除有公序良俗方面的考虑，其根本原因还在于想要彻底贯彻意思主义。而德国法在买卖合同中甚至找不到出卖他人之物合同效力的法律规定，因为这个问题在“总则”部分就已经解决，即法律行为分为负担行为与处分行为，处分行为以有处分权为生效要件，故欠缺处分权时，将其规定为效力未定;而负担行为不以有处分权为前提，故出卖他人之物的合同效力上是完全有效的。中国制定《合同法》时本欲借鉴德国做法，但却因对法律行为未作处分行为海南职称与负担行为的划分，致使《合同法》第51条将无权处分合同的效力定位于效力未定，从而引发了无权处分的诸多争议，也带来了其在适用过程中与其他制度的不协调。
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