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本文是一篇专业的建筑类论文，主要是关于建设工程施工合同中工程款结算视为认可条款研究，详情请看下面的介绍。
一、视为认可的本质是将沉默推定为意思表示视为认可条款是当事人意思自治的体现，产生于工程实践中，并得到司法解释的认可，其实它有着具体的法理依据。民法中一般将意思表示的表示方式分为明示和默示。“明示是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式，它可分为意思实现与特定的沉默两种。”意思自治原则赋予当事人包括表示方式在内的极大自由，只要表意人选择的表示方式使相对人明白他的效果意思与表示意思即可，所以在默示形式下，只要相对方可以知晓表意人的效果意思与表示意思，法律就推定它与明示形式有相同的效果。但默示形式下相对人是否知晓了表意人的意思需要一个判断，特别是在沉默情况下，很难推定相对人知晓了表意人的意思，所以“通常沉默不能视为意思表示的形式” 只有在例外情况下才可以视为意思表示。
《民通意见》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。”在施工合同中，当事人约定“发包人收到承包人的结算文件后一定时间内未提出意见，视为认可”，如果发包人在收到承包人提交的结算文件后特定时间内保持沉默的，将产生之前双方所赋予的法律效果。可见视为认可条款正是不作为默示视为意思表示的具体应用。值得注意的是《民通意见》第66条中的“法律”应作狭义的理解，仅限于全国人大或全国人大常委会制订的法律，由于《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》均不是法律，所以不能算作法律有规定的情形。可以说到目前为至，施工合同中关于结算的视为认可条款只能产生于双方约定的前提下，《解释》第20条也体现了这一精神，要产生视为认可的效果，必须有当事人的明确约定。
二、视为认可条款与公平问题讨价还价乃市场交易的基本习惯，承包人报结算时多数情况下会含一定的水分，或多或少会超过实际工程造价，以承包人报送结算价为发包人应付工程款的总数，多数情况下将超出实际工程造价，从实体上看似乎是不公平的。在“重实体公平、轻程序公平”的传统背景下，实体上的不公平往往成为视为认可条款适用的一大障碍，发包人也常以损害实体公平作为抗辩的理由，裁判者常因担心损害实体公平而拒绝适用。因此，必须首先在法律理念上解决视为认可条款与程序公平、实体公平的关系问题。
尽管“公平要求人于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”_3j，但对利益与损害的公平取舍更多时候只能是一种过程控制——通过法律设定一种规则，让双方当事人处于平等的法律地位，公平地分配权利和义务，进而实现结果的公平。“在前提(条件)公平与结果公平的关系上，民法所追求的无疑是结果公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件的公平合理化导致结果公平的出现。”¨4 J所以民法追求公平的时候，必须将程序公平与实体公平结合，通过程序公平保证实体公平。视为认可条款的设定和适用，不仅体现了通过程序公平保证实体公平的法律理念，而且其程序规则本身也具有正当性和合理性：其一，依意思自治原则，双方当事人在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，有权通过设定具体的程序规则来解决实体问题，而且双方对适用程序规则的后果是事先明知且自愿接受的；其二，视为认可条款赋予了发包人程序上的异议权，只要发包人在约定的期限内提出异议，即可以避免视为认可的后果，从程序角度看，并没有一边倒地只保护一方当事人的权利，对双方当事人是公平的；其三，视为认可条款还赋予发包人相应的实体权利，如果视为认可成就后承包人发现之前送的结算文件中漏算或者少算了工程款，发包人可以拒绝承包人再次报送结算文件；其四，“公平原则的一个基本内涵是不能因为自己的过错加大别人的负担或者减轻自己的责任”，由于承包人自己未能及时答复的过错造成的损害，应当由承包人自行承担，不应因结果不公平而否定视为认可效果，否则将是以牺牲承包人的公平来换取结果公平，将是最大的不公平。
在视为认可条款适用中，还存在该条款是否存在显失公平的质疑。一般认为，“显失公平的法律行为是有偿行为中一方当事人利用优势或对方无经验、而实施的双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的法律行为。” j即构成显失公平，至少需要同时具备三个条件：第一要求获益方利用了自己的优势或者对方没有经验等情形；第二要求一方获得的利益超过了法律所允许的限度，相对方丧失的利益也明显超过了社会正常限度；第三要求利用优势或对方没有经验与过度受益之间存在因果关系。具体到视为认可条款中，它是双方当事人意思自治的体现，设定时承包人并没有利用自身的优势(事实上在僧多粥少的建筑市场，发包人在订立合同时是处于强势地位的)，也没有利用对方没有经验(发包人是有资质要求的，很难说没有经验)。实体上的倾斜是由于发包人自己没有行使异议权的过错造成的，就像诉讼时效制度一样，法律不保护权利的睡眠者，视为认可条款很难被认定为显失公平。
三、视为认可条款的约定形式在施工合同文本或者补充协议中直接约定“发包人收到承包人的结算资料后在x天内未提出审核意见的，视为认可承包人提交的结算报告”，并无争议，可以直接适用。然而建设工程合同实践中有其他几种间接约定形式，是否构成视为认可条款争议颇大，下文进行逐一分析。
(一)根据《建设工程施工合同示范文本》通用条款33．3、33．4条。能否推导出视为认可的约定?
《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33．3条规定发包人收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起应支付拖欠工程价款的利息；第33．4条规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以行使建设工程优先权。有人认为发包人在收到结算文件后28天内应当审核完毕并支付结算款，如果有异议应通知承包人，没有通知就视为没有异议；从第29天开始算利息、催告后可以行使建设工程优先权正好印证了这一说法，因为支付利息与行使建设工程优先权的前提是工程款债权数额确定，这里工程款的数额就应当是承包人报送结算报告上的数额；所以说如果发包人在收到结算文件后28天内没有提出意见的，将视为认可承包人提交的结算报告。本文认为这种观点值得商榷：计算利息并不意味着本金确定，具体的本金可以事先确定，还可以事后确定，第33．3条只是规定了利息的起算时间，不能得出本金已确定的结论；另外，权利行使条件具备并不意味着双方对权利具体内容达成共识，第33．4条仅规定建设工程优先权行使条件具备，当事人不能在56天内起诉行使建设工程优先权，56天之后可以向法院起诉行使建设工程优先权，但是双方之间工程款债权究竟是多少，如果不能达成共识，尚需法院确定。总之这两条并不能得出视为认可的前提性约定，事实上最高人民法院[2005]民一他字第23号复函中也明确规定不能简单地从《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33．3条推论出视为认可的约定。(二)《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条的适用法律中明确引用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》。能否推导出视为认可的约定?
尽管《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》第l6条都规定了发包人收到结算文件后在约定或法定的时间内不答复的，视为认可，但本文认为在《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条的适用法律、行政法规条款中引用这两个部门规章并不能推导出视为认可的约定。理由如下：第一，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条对国内施工合同而言并无多大意义。法律、行政法规在我国具有普遍适用的效力，其中的强制性规范当然适用，其中的任意性规范，只要当事人没有排除，也应自然适用。当事人在3．2条中选择与不选择对合同的法律适用并无影响。第二，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条原文为：“3．2适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：”这里引用文件的前题限定为法律、行政法规，而《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《建设工程价款结算暂行办法》均为部门规章，引用到3．2条后面本身就是名不符实，因引用文件的范畴错误而无效。第三，退一步说，假定这两个文件引用3．3条后面有效，更为关键的是这两个文件的内容与工程结算多个方面相关，合同中逾期答复的行为模式与3．2条所指引的法律后果之间并不是清楚明确的，也不是一一对应的，并不能唯一确定得出“逾期答复，视为认可”的结论。
第四，由于这两个文件均属于部门规章，更多是指导性规范，法院审理案件时也只是参照规章，并不因为当事人选择了部门规章法院就必须适用当事人选择的部门规章。总之默示推定的适用必须有充分的前提依据——有法律明确规定或者当事人明确约定。对当事人明确约定的把握上更应慎重，不应作跨度过大的推定，这里不能从《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条中引用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》，推导出当事人有视为认可的约定。
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