一、契约自由与契约正义的较量
在《契约的死亡》和《契约的再生》这两本书中，契约自由和契约正义是一直贯穿于其中的。吉尔莫所认为的契约的死亡也只不过是由于实质正义的要求，古典的契约模式已无法适合现实社会的需要；而内田贵所要寻找的契约法的正当化理论，是不拘泥于契约的外在形式，而注重契约的实质正义，借助关系契约理论提出契约法的二元性格。“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到重视契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是世纪的意思，在意思上，追加了理这样一种社会考虑。”[1]为了更好地理解契约自由与契约正义，我们需要分析其历史背景。首先来看近代的契约自由和契约正义。近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。民主政治、自由竞争的市场经济、自然法思想是契约自由与契约正义所需要的政治、经济和思想理论基础[2]。以1804年《法国民法典》为起始与标志，在整个近代契约自由被绝对化，成为近代民法三大基石之一，古典的契约理论便产生于此。18、19世纪盛行的理性主义哲学认为：给予契约主体完全的自由即符合公平与正义。从自然法的解释来看，当人们完全按照自己的意愿相互交换的财产或服务时，这时人与人之间的关系是最公正的，对社会来说也是最有益的。因为当处于完全自愿自由的时候，出于人的利己主义的本质初衷，任何正常而理性的完全能力人都不会订立对自己不利或有损害的契约，而强制施加于人的义务则可能是不公正的，但在无任何外力胁迫自愿接受义务的情况下，不公正则是不存在的[3]。现在来看现代的契约自由和契约正义。契约法发展到20世纪，伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡，古典契约法开始走向衰落，正是吉尔莫所论证的“契约的死亡”的最核心要素。契约自由所倡导的人的无限制的自由行为导致垄断的加剧、失业率不断攀升、交易程式化，逐渐成为弱肉强食的工具，此时的契约自由则完全偏离公正的方向，导致矛盾和冲突日益加剧，伴随其优势的另一方面固有的缺陷也在此时显现。正如梁慧星先生所指出的：“作为近代民法基础的两个基本判断，即所谓平等性和互换性已经丧失的情况下，绝对的契约自由导致一方利用其垄断地位和优势控制合同内容，这样就必然使处于弱势的另一方当事人的利益受到损害，也影响到交易的安全和稳定”[4]。其结果使得古典契约法下的契约自由的完全优势即公平正义相反转变成了不公平不公正，完全适得其反。德国著名法学家茨威格特也曾指出：“在当代合同法的理论界普遍激烈地争论的问题是：如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性，从而合同平等遭到破坏，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由是否必须彻底地受到强制性规则的限制？现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被‘契约公正性’原则所替代或者进行补充这样一个时代？”[5]于是契约正义在20世纪得到了全新的诠释，19世纪的正义理论被拉出了形式主义的泥潭，追求实质主义的实现成为法律的一个目标。综上，笔者来总结契约自由与契约正义较量的结果。在近代古典契约理论看来，契约即为正义，二者之间是可以画等号的。就是因为契约本身就体现了当时公众所追求的形式正义，在那时，契约自由与契约正义是统一的，同时契约自由是神圣不可侵犯的。到了现代，契约自由和契约正义之间的较量可以从两个方面来看。首先，契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位，契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约法中的契约正义充分考虑到社会利益，强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡，实现个人利益和社会利益的共同发展[2]。
二、契约的自由与契约的正义和中国合同法
所论及的契约的死亡、再生、自由和正义等都是基于国外视角的，现在回到中国国情来看待契约的自由与正义。那么中国的国情是什么样的呢？这里至少应包括两点：首先，新中国成立后我国很长一段时间处在计划经济体制下，《民法》尤其是有关合同的相关法律仅仅是作为国家管理社会、维持秩序的一种重要工具，为整个社会的物品供给提供服务而发挥作用。因此，任何人不得侵犯的合同自由、私法自治不再具有其被赋予的意义和作用，合同作为计划经济的手段和工具[6]。其次，我们的历史和法律传统中没有公法、私法之分，也没有完整意义上的市民文化和私法精神。所以，在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”、“私法自治”“、契约自由”等古典自然法理念，是有必要和价值的[6]。就如江平老师所言“：不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也明显了。但在今天的中国讨论这一主题仍有很重要的现实意义，还不仅是因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四十年来有文明记载的历史中始终是以刑为主，根本不存在什么私法精神。”[7]因而，在我国倡导私法自治、契约自由的民法理念尤为重要，在契约法中必须凸显契约自由的精神。契约自由与契约正义，两者相较之下，契约正义在中国并不缺乏观念基础，而恰恰是契约自由在中国需要被唤醒。现在笔者来看我国的合同法，其在吸收各国经验的基础上，肯定并突出了合同自由的原则，同时也对其在一定范围内限制和制约。纵然其有些地方需要完善，但就目前的中国来看已经是很成功的立法。也许现在更重要的是，在审判实践中如何找到契约自由与契约正义间利益平衡的方法。我们也学着内田贵的口吻说句“在中国，再生的契约将以中国特色的新形式继续存在着”。
作者：张恒飞 单位：湖州市南浔区人民法院
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