摘要:2015年5月1日起正式实施的新《行政诉讼法》，对四中全会《决定》中关于依法治国、司法体革的精神做了及时的响应和诠释，承载着人们厚重的法治理想。在这样一个法治建设不断推进的大背景下，中国的司法体制尤其是行政诉讼体制正在发生着重大变化。海关必须适应新时期政诉讼体制的变革，适应司法机关对行政执法机关所实施行政行为的审查所带来的变化，从而不断完善海关的法治建设。新时期，海关应把握好新《行政诉讼法》关于司法审查的新特点，认真分析当前海关系统在规范性文件制定方面存在的问题，从立法理念、规范性文件的清理、民主立法、立改废并举、与改革进程同步、政策性措施的合法性审查等方面入手，切实推进海关立法法治化。
关键词:行政诉讼;海关执法;规范性文件;海关立法
在依法治国已成为全社会共识、党和国家全面推进依法治国的新形势下，司法体制改革也在有条不紊地推进。党的十八届三中全会与四中全会提出依法治国的改革蓝图，就司法体制改革提出了改革思路，最高法院也以解决司法行政化、地方化为突破口开展了改革试点。2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议审议通过新《行政诉讼法》，对旧《行政诉讼法》做了重大修改，迈出了行政诉讼体制改革的重要步伐。这次修改，正逢党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称四中全会《决定》)。可以说，新《行政诉讼法》将三中全会和四中全会提出的一些司法体制改革思路落到实处。由于司法对行政的审查和监督功能，行政诉讼体制改革必然会深深地影响和触动政府和行政机关的治理模式、依法行政的进程。在这一背景下，海关应积极应对新《行政诉讼法》所带来的种种新变化，主动作为，以此来进一步推动自身的改革与发展，不断深化和完善自身的法治建设。本文从海关规范性文件制定的角度，来思考海关立法应如何应对新形势下行政诉讼体制改革所带来的冲击和挑战，从而不断完善海关立法工作推升海关立法的法治化水平。本文所探讨的立法，是指广义上的立法概念，包括了海关总署制定规范性文件的行为，《中华人民共和国海关立法工作管理规定》把规范性文件的制定工作纳入到海关的立法工作当中。①笔者认为，新《行政诉讼法》的颁布实施，正是海关进一步清理规范性文件制定的良好契机，由此推动海关立法的法治化，从而促进海关执法的法治化进程。
一、新《行政诉讼法》扩大了被审查行政行为的范围
(一)新《行政诉讼法》将被审查的“具体行政行为”修改为“行政行为”
原《行政诉讼法》将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为，②将具有准立法性质的抽象行政行为排除在审查对象和受案范围之外，规定行政诉讼的审查对象只限定为行政主体针对特定对象做出的单方、具有外部法律效果的特定行为———具体行政行为。如原《行政诉讼法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。接着其第十一条对可提起诉讼的具体行政行为的范围予以列举，第十二条对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼审查范围之外。但是，在执法和司法实践中，由于具体和抽象两个概念的内涵以及划分标准的模糊和不确定性，导致行政机关相当一部分的行政行为没有被纳入法院司法审查的范围，许多本应受理的行政诉讼案件被法院拒之大门之外。尤其是当行政机关的行政行为以红头文件的形式出现时，往往难以被纳入到司法审查的范围。③新《行政诉讼法》全文将“具体行政行为”修改为“行政行为”，为在司法实践中进一步扩大法院对行政诉讼的受案范围奠定了基础。行政诉讼受案范围的扩张，进一步加强了法院对行政机关实施行政行为的监督和审查力度，更好地保障了行政相对人的合法权益，从根源上比较圆满地解决原《行政诉讼法》受案范围过窄的问题。④
(二)新《行政诉讼法》规定了对规范性文件附带审查模式
新《行政诉讼法》第53条规定:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可一并请求对该规范性文件进行审查。新《行政诉讼法》赋予了法院对行政机关制定的具有准立法性质的规范性文件的审查权，是一项非常重要的公法制度设计，现实意义重大。该项制度改变了以往政府“红头文件”不可诉的现象，对于保障公民权利，监督和规范行政机关规范性文件的制定，具有非常重要的意义。当然，这里的规范性文件是将规章排除在外的。目前的制度框架下，法院对规章不具有审查权，但是对规章在行政诉讼中是参照适用，主要的依据还是法律、行政法规、地方性法规。但这丝毫不影响规范性文件附带审查模式的重大意义。现实中，行政机关往往以规范性文件为依据做出大量的行政行为，如果不首先解决规范性文件的效力问题，则无法判定据此所做出行政行为的效力。该制度赋予法院直接审查规章层级以下行政机关规范性文件的权力，对于解决“文件打架”现象，遏制行政机关滥用规范性文件制定权进行执法，依法对案件做出合法裁判，促进依法行政具有重要意义。
二、海关规范性文件制发中存在的法律问题
在海关抽象行政行为中，发布海关公告是典型的制定规范性文件行为，海关规范性文件往往以公告的形式发布。海关公告作为海关执法的重要依据，在执法实践中起到了良好的规范海关执法的作用。近年来，海关系统为贯彻落实国务院关于加快行政审批制度改革、深化简政放权和优化海关监管服务的精神，清理了一批不符合改革要求、与执法实践相脱节、不符合上位法规定等规范性文件，⑤对进一步规范执法、推动海关立法的法治化奠定了良好的基础。但笔者认为，在海关的执法当中，仍然有部分应该予以清理而未得到及时有效清理的规范性文件还在继续生效执行。这类规范性文件存在的问题，主要是合法性即法律效力问题，海关依据这类规范性文件开展执法存在越权执法问题。在执法实践中海关依据这些规范性文件做出的行政行为，其合法性不断遭到相对人的质疑，并不时引发行政诉讼，如海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》(以下简称《公告》)就是典型的例子。《公告》第二条规定:“海关、公安、工商行政管理部门在执法活动中查获的红油(包括红油与其它成品油勾兑的混合成品油，下同)，凡查实是走私的，一律交由海关按国家有关规定依法惩处;对无法查清进口来源的，由查获部门予以没收，不得罚款放行。”近年来，笔者曾作为隶属海关代理人出庭参加了几起行政诉讼案件的应诉工作，该几起行政诉讼案件就是针对海关依据《公告》做出没收红油的行为而提起的。审理过程中，法庭刻意回避讨论该公告的法律效力问题，认为《公告》在没废止之前是合法的。在依据合法的情况下，庭审的焦点主要集中在海关作出行政处罚行为的程序是否合法。虽然一审、二审法院都判决海关胜诉，驳回了当事人的诉讼请求。但客观上来讲，该公告存在诸多法律效力瑕疵，或者说根本并不具备作为海关行政处罚依据的法律效力，却仍然在海关的执法当中得以实施，这当中蕴含着巨大的执法风险和诉讼风险。我们对《公告》的层级和法律效力进行简单的分析，就会发现其中的问题所在:1.《公告》的制定依据没有法律效力。《公告》是依据《国务院办公厅关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》(国办发明电［1999］13号)规定做出的，而国办发明电［1999］13号只是内部的通知，并不具有对外的法律效力，不属于国务院制定的对外发生法律效力的行政法规、决定的范畴。因此，国办发明电［1999］13号文并不能作为海关总署制定《公告》的法律依据。正如《海关总署关于转发〈国务院办公厅关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知〉通知》(署办调［1999］281号)中所要求的:对海关在执法活动查获的无法查清进口来源的“红油”，可直接引用《公告》第二条的规定予以没收。如果国办发明电［1999］13号文具有对外的法律效力的话，海关在执法中直接援引其规定就可以了，又何须另外制定《公告》呢?2.《公告》不是行政法规。《行政法规制定程序条例》第十条规定:“行政法规由国务院组织起草。”第二十六条规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议或者由国务院审批。”第二十七条规定:“国务院法制机构根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改形成修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。”《立法法》第六十一条规定，行政法规由总理签署国务院令公布。显而易见，《公告》的起草、制定和公布，都不符合上述条件和要求，《公告》不属于行政法规。3.《公告》不是行政规章。《规章制定程序条例》第二十九条规定:“规章草案修改稿报请本部门首长签署命令予以公布。”第三十条规定:“公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长署名以及公布日期。”《立法法》七十五条、七十六条规定，部门规章应当经部务会议或委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。从上面规定可以看出，《公告》的制定和公布并不符合规章的制定和公布程序，不属于行政规章。通过上述分析我们知道，《公告》不是行政法规、也不是行政规章，只是海关制定的规范性文件，那么《公告》能否作为海关行政处罚的依据呢?《行政处罚法》第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政处罚法》第十条规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第十二条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”根据上面的规定我们可以得出以下结论:一是行政处罚的依据只能是法律、法规或规章;二是行政法规有权设定没收的行政处罚种类，规章只能设定警告和罚款的行政处罚种类;三是如果法律、行政法规设定了某一项“没收”的行政处罚种类，规章才可以在法律、行政法规规定的给予没收行政处罚的行为、种类和幅度的范围内下作出具体规定。既然《公告》不是行政法规、也不属于行政规章，其只是海关制定的规范性文件，那么《公告》便无权设定“没收”红油这一行政处罚种类，也无权设定行政处罚，不能作为海关实施行政处罚的依据。因此，即使海关总署认可《公告》并将其上升为部门规章的层次，但由于其不具有设定“没收”红油的行政处罚权限，也不能作为海关行政处罚的依据。因为根据《行政处罚法》的规定，规章只有设定一定数额以下罚款和警告的行政处罚权力。同时，也没有相应的法律、行政法规对运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油的行为设定“没收”的行政处罚种类，规章便无权作出具体规定。目前在执法实践中，对运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油的行为，海关往往适用《公告》进行查处，这当中的执法风险和诉讼风险可想而知。再如，《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》(署厅发［2003］389号)(以下简称《通知》)。《通知》第三条规定:“任何单位和个人在内海、领海、界河、界湖和海关附近沿海沿边规定地区运输、储存、买卖成品油无合法、齐全手续的，由海关、公安(边防)、工商行政管理部门依照本通知的规定，对无合法、齐全手续的成品油依法予以没收，不得罚款放行。”该《通知》同样存在上述《公告》的问题，既不是行政法规，又不属于行政规章，却设定了“没收”这样的行政处罚种类。近年来，某隶属海关依据该《通知》查处的数宗没收成品油的行政处罚案件，当事人就其中的没收行政处罚行为提起了行政诉讼。一审法院判决海关胜诉，当事人不服判决向省高级人民法院上诉。该省高院维持了一审判决驳回了当事人的诉讼请求。但是在该省高院发给海关的《司法建议书》中，明确指出了该《通知》设定行政处罚存在合法性的问题:该《通知》不能视为行政法规，无权设定没收的行政处罚种类;其次，该《通知》亦不属于行政规章，只是规范性文件，更无权设定行政处罚。《司法建议书》认为《通知》中有关没收的行政处罚规定涉嫌构成无权设定，被诉的海关行政处罚决定适用法律错误。新《行政诉讼法》实施之后，法院便拥有了对规范性文件的审查权力，同时也是一种义务。如果当事人在诉讼中对规范性文件的效力提出了质疑并要求法院予以审查，则法院有义务和责任对规范性文件的效力作出判断。而且新一轮的司法改革更加强调法院独立办案，不受地方政府和行政机关的干涉，党的十八届四中全会更是提出要完善确保依法独立公正行使审判权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。2015年2月27日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度》，中办国办印发了该规定并于2015年3月18日起施行。在全面推进依法治国这样一种背景和趋势下，法院还会像以前一样继续支持海关类似的执法吗?如果不及时转变执法理念、主动改变以往的习惯性思维和做法，海关类似的立法和执法必将为此付出高昂的代价。
三、积极转变执法理念推动海关立法法治化
在全面推进依法治国的新形势下，在新《行政诉讼法》正式实施的大背景下，海关系统应以此为契机和突破口，紧紧围绕全面深化改革，注重从法律制度层面加强顶层设计和源头治理，大力推进海关立法的法治化进程，从源头上切实规范海关的执法行为。法治海关建设的首要目标就是法规体系健全完备:以《海关法》为核心的法律规范体系有效管用、内容协调，涵盖海关各个领域，各项工作有法可依、有章可循。⑥海关自身的立法工作主要包括规章和规范性文件的立、改、废等工作。规章由于要经过严格的立法程序并向国务院法制办报备，相对来讲，整体的立法质量较高。但是海关规范性整体的立法质量如何，有没有形成一套科学完善的涵盖立、改、废各方面内容的工作机制和程序，值得我们思考。
(一)坚持法治理念开展规范性文件的立法工作，从源头规范海关的执法
海关要积极转变执法理念和职能实现方式，切实贯彻落实好党的十八大、十八届三中、四中全会关于“法治”建设的精神，深入推进依法行政，加快建设法治海关，把“法治是治国理政基本方式”的理念落到实处。海关规范性文件的制定要反映经济社会发展要求，体现依法行政理念和海关执法实际，符合国际惯例的要求，真正做到按规律办事，从源头上解决海关管理和执法依据的合理、合法性问题。
(二)坚持及时清理规范性文件，促进海关依法行政
海关应进一步加大对类似《公告》之类的规范性文件的清理力度。一是将其废止，从源头上把好执法关，规范海关的执法;二是如果执法中确有必要继续保留规范性文件的内容，应通过海关立法将其上升为总署规章的层次，或通过修改规章将其内容纳入到规章当中来，从而提升海关执法的法律层次;三是如果执法当中确有必要保留而海关层面无权进行规范，海关应加强与国务院法制办的沟通，提请国务院将规范性文件的内容纳入行政法规的调整范畴，从而推动海关立法的法治化进程，使海关执法和执法依据经得起法院的司法审查。例如，对《公告》、《通知》这类海关规范性文件而言，当务之急应该是先将它们予以废止，使其不再成为海关执法的依据，从源头上消除执法的隐患，切实做到依法行政。由于《公告》、《通知》中设定没收的行政处罚种类已超出了海关规章的权限，通过海关自身的立法将其内容进行规范并不可行。为了有效打击走私“红油”、成品油等违法活动而确有必要继续保留其规定的，应对措施只能是海关积极提请国务院，将《公告》、《通知》中的内容制定为行政法规，或者在今后修改《海关行政处罚实施条例》时将其内容纳入其中。如此，海关的执法才符合依法行政要求，才能在实践中有效防范执法风险和诉讼风险，才能经得起司法审查的考验。
(三)坚持科学民主立法，不断提高海关规范性文件的质量
在当前整个社会民主法治意识、政治参与意识、权利义务意识普遍增强的环境下，海关规范性文件的制定应体现科学化、民主化的理念，坚持民主立法、开门立法，扩大公众参与力度，积极拓展行政相对人、行业协会以及社会公众参与立法途径，广泛听取各方意见，不断提升海关规范性文件的科学性、实效性和合法性。海关立法应充分保障行政相对人享有的宪法、法律上的权利，坚持法律面前人人平等，把规范海关权力和保障公民权利作为法治海关建设的目标。
(四)坚持立、改、废并举，形成完备的执法规范体系
要对海关现行的规范性文件进行整体的评估，研究分析法律规范和制度的合法性和有效性，坚持立、改、废并举，形成完备的有效的海关执法规范体系。《海关总署关于修改部分规章的决定》(第218号)，⑦正是这种理念的体现。通过法律的修改、废止来避免法律的滞后、与上位法相抵触以及与执法实践相脱节等突出问题。通过立、改、废，构建起体系完备、内容协调、执法有效的海关法律法规体系，打牢海关依法行政的根基。
(五)坚持与改革进程相同步，使海关的立法积极适应时代的要求
近年来，海关推出了一系列重要的改革，如通关一体化、关检合作“三个一”、上海自贸区海关监管服务制度创新等。在这一改革过程中，海关相继出台了一系列的制度规范，要注意法治建设与改革保持同步进行，确保改革始终在法治的框架内进行。在全面深化改革的新时期，对改革方案和改革措施，应加强事前论证和合法性审查，发挥法治对改革全过程的引领、推动和规范作用，妥善处理改革和法治的关系，使海关立法为海关的全面改革、顶层设计打牢法规制度基础。
(六)坚持政策性措施的合法性审查，确保法制统一
海关作为进出境监督管理行政机关，其有义务执行国务院及各个主管部门做出的涉及进出境管理和执法的一些政策性规定。同时为了更好地执行上述规定和和执法的需要，海关也时常会制定出相应的政策性规定，这种政策性规定，从立法层次来说属于规范性文件的范畴。在执法实践中，海关应定期或不定期的开展对上述政策性规定或措施的合法性审查工作。政策性规定不能突破法律、⑧超越法律而设定相对人的义务、增加行政机关的权限，政策性规定必须在法律的规制之下、在法律的授权下对相关的事务做出规定。经审查发现政策性规定有违反法律、与法律规定不一致的情形，应及时将情况反馈给国务院及相关的主管部门，提请废止或作进一步的修订完善。对于海关自身制定的政策性规定，一旦发现与法律相冲突时应及时先予废止。政策性规定和海关的法律规范体系应是一个统一、有效、相衔接的体系，共同为海关的执法提供支持和保障。
作者：张鹏