许多司法解释是贯彻中共中央、国务院的重要经济政策的结果，或者是对政策的直接转化或补充细化［7］(P62—63)。从表1选取的近十年间的几个司法解释与中共中央、国务院政策之间的关系来看，贯彻、执行公共政策是目的，创制规范性法律文件只是形式和手段。尽管这种列举有很大局限性，但管中窥豹，可见一斑，司法解释与政策之间的密切联系是很明显的。最高人民法院在执行政策过程中可能有一些自由空间，甚至个别时候还可能对法律和政策作一些补漏，但尚不足以改变其公共政策执行者的地位，所谓“公共政策创制者”或“立法者”更多是学者对最高人民法院地位的期待或误解。法律是在司法实践中出现了大量案件并积累了丰富的法律适用经验的情况下制定的，最高人民法院经常参与其中，不仅熟悉法律内容，也清楚法律尚不能解决但现实存在的大量案件和问题，制定司法解释是最高人民法院作为公共政策执行者对法律进行的细化或补充，故不能僵化地认为是侵犯立法权。
一、申言:从《中华人民共和国宪法》第127条看创造性司法解释①的正当性
综观郭文及其他批评者论著及观点，主要针对的是规范性司法解释或称抽象司法解释中具有创制性的一部分，即对法律进行填补漏洞或适应社会发展进行扩充解释的司法解释。对此，支持司法解释者从法律文本中寻找司法解释权的合法性依据②，或者从历史合理性寻找其正当性根据③。本文认为，真正理解创制性司法解释的正当性，须从宪法文本出发，结合宪法实践，考量最高人民法院的应然和实然宪制功能、考察最高司法权内涵和世界司法制度的发展趋势。
(一)《中华人民共和国宪法》第127条蕴含了最高人民法院的创造性司法解释权，它规定最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。据此，最高人民法院首先是审判机关，依法行使审判权，而审判权“在其权力空间中必然包含着解释法律及作出必要判断的权力”［8］，这是立法的抽象性、法律语言的开放性所决定的。同时，审判权的行使过程也是服从法律和创造法律的辩证过程，亦即“服从法律必须是创造过程中的服从，而创造法律必须是服从过程中的创造”［9］。故可以认为，创造性司法解释权是审判权的应有内涵。根据《中华人民共和国宪法》第126条、127条，独立行使审判权的主体是“人民法院”，而不是法官个人，因此各级人民法院进行创造性司法解释，不违背宪法精神。但是，中国法院数量庞大，如果各级人民法院都行使法律解释权，无法保障法制的统一。西方国家有法官独立和判例法两大法宝，而中国现有司法体制决定了只能由“最高”审判机关集中行使创造性司法解释权，将下级法院的法律解释权限定在很小的范围内。因此，从宪法文本规定和实施文本的现实需要来看，最高人民法院行使创造性司法解释，有其正当性。从更深层次看，不断完善法律、逐步发展法律，是实现人民意志的重要路径，在这个层面上，立法者和司法者有相同的宪政责任或义务。最高人民法院通过创制性司法解释，补充、完善和发展法律，也是实现人民意志和保障人民利益的有效途径。
(二)创制性司法解释，有利于实现最高人民法院的宪制功能。根据《中华人民共和国宪法》第127条，最高人民法院的宪制功能表现在两方面:首先作为政治权力机关，有完善法律、发展法律功能，一般称为政治功能;其次作为最高审判机关，有监督法律统一适用的功能，一般称为司法功能④。创造性司法解释对这两种功能的实现非常有助益。首先，最高层级的司法机构执行类似立法的政治功能，已成多数国家普遍存在之事实［10］(P104)。最高人民法院高层对此也早有共识，认为法院可以“通过填补法律漏洞或发挥造法功能以干预社会生活”［11］(P36)。在实践中，最高人民法院通过创制性司法解释补充和发展法律，“使法律在立法机关未来得及补充或修改之前，得以不断地展现其可能具有的意义，机变地解决各式各样的新问题，从而适应和推动社会变革”［10］(P103)。其次，最高人民法院最重要的司法功能在于保障法制的统一，但实现这一功能面临着诸多困难:一是地方法院的人事和财政受制于各级政府而不是最高人民法院，地方政府对法院的实质影响力远超最高人民法院①;二是两审终审制度决定了绝大多数案件在地方就得到最终裁决，最高人民法院很难通过上诉审进行经常性的监督;三是判例制度的缺失②决定了最高人民法院的判决不能对全国法院产生实质影响;四是立法政出多门、冲突不断，法院在适用法律时无所适从;等等。在这种情况下，“既不能听任每一个法官任意地解释这些原则性纲领性的法律条文;也不能等待立法来逐一填补所有的法律空白、并将每一项程序规则完善起来;同时也不可能把每一个存在法律适用难题的案件都送交最高法院审理或批示，那么，为了实现最低限度的司法统一，规范性司法解释(包括创制性解释)恰好是最佳选择;相对于立法而言，司法解释的错误成本要低得多;从司法实践和经验中可以获得最好的反思机会和信息;修改司法解释的程序要便捷得多”［12］。可见，创造性司法解释的存在，不是主观设计的产物，而是上述种种客观现实多重作用下的必然产物，不仅是历史合理的，也是现实必要的。
(三)创造性司法解释，属于最高司法权范畴，符合世界司法制度的发展趋势。最高司法权是否包含创造性权力?答案是肯定的。凯尔森很早就论证了司法机关行使创造性权力的正当性，认为“即使在宪法明文规定分权原则时，立法职能———同一职能，而不是两个不同职能———也是分配给几个机关的，不过只给予其中之一以‘立法’机关的名义，这一机关绝没有创造一般规范的垄断地位”③。在实践中，各个国家，无论承认与否，司法权都程度不同的存在着一定的“创造性权力”。通过法官“造法”，或通过“抽象司法行为”来制定程序规则、证据规则［13］。从最高司法权的权力体系来看，其主要涵括审判性权力、立法性权力和管理性权力及其运作模式，而最高法院的立法性权力主要指法律形成权和规则制定权;从世界范围内最高法院的改革和发展趋势来看，“最高法院在判例形成、法制统一、司法政策形成等‘抽象司法行为’的宏观层面功能得以彰显”［13］。可见，司法机关行使一定立法性权力并非意味着司法权就变为立法权。中国最高人民法院通过创制性司法解释活动对法律漏洞适当填补、对与社会现实严重不符而无法适用的法律条文进行符合社会公共价值的创新性解释，也不能断然认为是超越了司法权的范围。
二、共识:司法解释权的合理行使
本文不同意郭文关于司法解释权异化为立法权的观点，认为创制性司法解释具有正当性，但对于郭文关于司法解释过程中出现不合理现象的观点是赞同的。比如，实体性解释比例过大;针对整部法律进行解释过多;个别创制性解释不能很好把握社会价值，产生了负面效果;地方法院制定司法解释现象没有遏制住，破坏了司法解释体制、损害了最高人民法院司法解释的权威;司法解释过程开始受到利益群体的影响;等等。这些问题如果不能很好解决，必然会影响司法解释作用的发挥，影响最高人民法院未来的宪政地位和作用。因此，本文认为，需要从以下几个方面进行完善:第一，通过修宪或宪法解释，明确最高人民法院司法解释权的宪法地位。宪法是国家权力配置的最高规范，司法解释权一直无宪法依据，是司法解释活动频受质疑的根本原因。故此，笔者建议，将《中华人民共和国宪法》第172条第1款“最高人民法院是最高审判机关”，改为“最高人民法院是最高审判机关，行使最高审判权，并对审判过程中适用法律问题进行解释”。也可以由全国人大常委会对该条款进行解释，从“最高审判机关”中解释出司法解释权。如此，司法解释权合宪性和合法性问题就一并解决了，也有利于最高人民法院司法解释权威的树立及其宪政地位的提高。第二，加强全国人大常委会的监督。全国人大常委会是宪法实施监督机关，如果能够按照笔者建议将司法解释权在宪法中或通过宪法解释加以明确，全国人大常委会自然有权监督;即使不能，根据《各级人民代表大会常委会监督法》和《司法解释备案审查程序》，全国人大常委会对司法解释也有权依照法定程序进行监督。但现实中，全国人大常委会的监督权没有能够经常、有效的行使，这就需要拥有监督提案权的机关或组织积极启动监督程序，防止全国人大常委会怠于行使监督权;全国人大代表也应对全国人大常委会怠于履行法定职责的行为进行监督，防止全国人大常委会“习惯性的懒惰”。第三，减少创制性司法解释中的不必要失误。创制性司法解释对法律漏洞进行填补、对严重滞后的个别法律条款进行适当发展，这需要对法律目的和法律精神的深刻理解及对社会公共价值的准确把握以及对社会利益的合理平衡，稍有差错就可能损害相关人利益，甚至违背法律。比如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权行为举证责任倒置的条款，本来是为了解决实践中大量出现的医患纠纷案件中患者取证难、权利无法获得保护的问题，但医院为了减少风险加大检查力度，甚至增加许多没有必要的检查项目，致使患者的医疗成本大幅上升，损害了广大患者的利益，招致了众多批评。因此，必须提升创制性司法解释的解释技术，减少不必要失误和错误。第四，避免利益群体对司法解释的影响。司法解释特别是规范性司法解释制定过程中，相关利益群体进行游说、施压，试图影响司法解释的现象已经不是个案。最高人民法院面临着利益群体或集团的压力，如果不能正当处置，就可能陷于高度风险之中，成为某些利益群体的代言人，这必然会对司法公正和最高人民法院的形象产生不利影响。因此，最高人民法院必须杜绝法官和利益群体私下接触，抵制各种权力的干预。此外，还要减少针对整部法律的解释，侧重对一类问题的专门解释;减少实体性问题的解释，增加对程序性问题的解释;加强对地方法院制定司法解释行为的规制，增强最高人民法院司法解释的权威;在司法解释中减少政策性语言，注重政策的法律化，等等。
作者：苗泳 单位：中国政法大学