2011年6月，国务院转批国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)《关于2011年深化经济体制改革重点工作的意见》，要求通过推进电网企业主辅、主多分离，稳步开展电力输配分开试点，来推进电力体制改革。重点加快输配电价改革，推进竞争性电力市场建设和大用户直接交易试点，完善水电、核电、可再生能源发电价格形成机制，调整销售电价分类结构，择机实施居民用电阶梯电价。的确，我国电力行业的改革发展一直朝着市场化的方向推进，但经过二十多年发展，我国电力行业的垄断依旧，进而形成了一边是电力行业的扩容发展，而另一边是电价持续上涨，导致老百姓对于电力行业的高收入民怨鼎沸。本文试图以经济法为视角，梳理电力行业改革的进路，厘清我国电力行业改革过程中所形成的垄断性质，分析破解我国电力行业垄断应采取的竞争模式。
一、我国电力行业改革的进路之辨
随着改革开放的深入，诞生于计划经济体制下的独家办电体制，使得我国电力行业日益不能满足经济发展对其提出的新需求，其弊端日益暴露，电力行业的改革势在必行。到目前为止，我国电力行业的改革历经了三个阶段。
(一)我国电力行业改革发展的进路
1985年，我国首次出台了集资办电、多渠道筹资办电政策，并制定了一系列加快电力建设的政策措施，形成了发电领域投资主体多元化的格局。这第一轮电力行业改革一定程度上满足了经济快速发展对电力的需要，但相比于快速发展的经济而言，电力短缺现象直到1995年仍未见明显缓解。
进入20世纪90年代中期，为建立社会主义市场经济体制，我国迫切需要将国有企业实行政企分开，将其改革成为市场经济主体。1997年，我国成立国家电力公司，开始了第二轮电力体制改革。这次改革目标就是通过完成公司改制，实现电力行业的政企分开，引入市场竞争以打破垄断，建立一个规范有序的电力市场。1998年，电力行业正式开始实行厂网分开试点，使得发电厂按照市场经济规律运作，展开了一轮公平竞争的竞价上网试点，正式拉开了电力市场建设的序幕，并为制定相关法律规则积累了经验。为此，国家相关部委从1998年12月开始一直在酝酿进一步深化电力体制改革的新方案。
2002年3月，国务院正式批准了标志着电力行业第三轮电力体制改革的《电力体制改革方案》。这次改革方案明确提出了我国电力行业改革的总体目标是“打破垄断、引入竞争、提高效率、降低成本、健全电价机制、优化资源配置、促进电力发展、推进全国联网，构建政府监管下的政企分开、公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系”。根据新方案进行的新一轮电力体制改革实施了全面厂网分开，重组中央发电资产和电网资产，进行区域电力市场建设，组建专业化的电力监督机构等重大改革措施。据此，国家电力公司所管理的电力资产划分为发电和电网两类业务。其中，发电业务重组为规模大致相当的五个全国性的独立发电公司，即:中国华电集团公司、中国华能集团公司、中国国电集团公司、中国电力投资集团公司和中国大唐集团公司。电网业务重组为国家电网公司和中国南方电网有限责任公司两个国家级电网，并同时在两个国家级电网下划区建成了华东、华北、华中、东北、西北、南方和川渝七个区域电网及福建、山东、海南、新疆和西藏五个省级电网。同年10月，电力资产重组进入实施阶段，成立了中国电力监管委员会。[1]
在2005年2月，国务院第80次常务会议通过了《电力监管条例》，明确了监管机构、监管职责、监管措施及法律责任等多项内容。到了2011年6月，国务院转批了国家发改委的《关于2011年深化经济体制改革重点工作的意见》，要求重点破解电价机制，积极推进电力体制改革。
(二)我国电力行业改革的取向
我国电力行业经过二十多年的改革探索，取得了巨大进步。电力装机容量及年发电量已连续10年居全球第二[2]。市场建设也取得了一些重要成果，即:实现了厂网分开，打破了电力行业长期以来的一体化的垂直垄断经营模式;在发电领域充分引入竞争，调动了人们投资电力建设的积极性;通过组建两大国家级电网公司和五家区域电网公司，打破了电力行业以“省为实体”的组织形式，为在更大范围内实现电力资源的优化配置创造了条件;建立了电力监管机构，转变了政府职能，推行区域电力市场的试点，加快了电力市场化改革进程;完善了电力市场化运作的规则制度，包括出台一系列适用于全国范围的指导性文件以及针对不同区域电力市场所制定的实施细则。[3]
尽管电力行业取得了这些成绩和进步，但目前我国电力行业的绩效还不能令人满意。其主要表现在:第一，效率较低。我国电力行业高投入、高消耗、低效益的“两高一低”问题突出。据统计，美国、法国的单位发电量所支持的GDP是我国的3倍以上，英国、意大利、德国则为我国的4倍以上，日本更是高达5倍以上。电力企业的劳动生产率不到世界先进水平的1/3。第二，电源机构不合理。其中火电、水电、核电分别占75．6%、22．9%、1．35%。火电装机中的煤耗较高、污染较大的13．5万千瓦及以下的机组占全国总装机容量的近30%，这导致电力发展与资源、环境的矛盾日益突出。第三，供电设施装备水平差，供电可靠性不高，服务质量差。第四，发展机制不顺。电力法律法规建设滞后，行业规划和产业政策薄弱，电力供应时而过剩，时而短缺，与经济社会发展的需要不够协调，影响了经济社会的健康可持续发展和电力产业结构的合理调整。[2]第五，电力价格不合理。我国的相对电价是发达国家的4．52倍[4]。正反两方面的成绩表明，我国对电力行业进行的三次改革虽然各有特点，但其共同点都以市场化改革为基本取向，这标志着我国电力行业的改革进路呈现为破解垄断与引入竞争的博弈过程。
二、我国电力行业改革面临的困境
尽管我国电力行业改革的方向一直是坚持引入竞争，破解垄断，但是目前的改革结果与改革目标之间似乎还存在差距，市场竞争主体的进一步培育、电价的形成机制、市场模式的选择、电力监管与改革的深化以及市场风险的防范等一系列市场建设的深层次问题日益突出，而这些问题的根由仍然是电力行业的市场化改革还不彻底，电力行业的垄断行为以新的条块分割形式依然存在，引发新的社会不公。强化反垄断仍然是我国电力行业改革需要解决的问题。既然继续强化反垄断规制仍是我国电力行业改革之必然，这实际上表明我国电力行业改革面临的困境就是在破解电力行业垄断的改革过程中，对于电力行业的垄断性质存在着认识错误，进而减损了反垄断措施的效果，因此，我们必须厘清电力行业改革发展过程中垄断的真正性质。人们对于电力行业的垄断有自然垄断和行政垄断之争。自然垄断在西方国家又被称为法定垄断，因为在一些自然垄断行业国家通过立法确定某些垄断企业的垄断地位，因而这些法定垄断一般都有自然垄断色彩。而在我国，电力行业的垄断并没有在真正意义上形成法定垄断(自然垄断)，而恰恰一直是行政性质的垄断。
首先，我国电力行业形成的垄断与西方国家形成的垄断不同。西方国家的垄断形成一般是历经自由竞争到垄断的过程，当垄断形成后，国家通过制定法律肢解垄断加以规制。只是在某些行业，由于其自然特性决定了垄断存在的必要性和合理性，因此国家通过立法加以规制的不是肢解垄断而是维持垄断，从而形成法定意义上的自然垄断。电力行业就是如此。但在我国，电力行业垄断的形成是计划经济体制下国家垄断的产物，具有明显的行政垄断性质。这意味着我国的电力行业最初是典型的行政垄断。
其次，即使在国家通过两次电力体制改革，成立了国家电力公司以破解国家垄断，实行电力行业的市场化，这时市场化形成的电力公司的行业垄断仍然是一种行政性垄断，因为国家电力公司所形成的企业组织的市场垄断性质仅是一种表象而已，而电力行业垄断的真正根源在于各主管部门和地方权力的支持。因为各级电力公司在地方经济中都发挥相当重要的作用，一方面各级电力公司既可以增加地方经济总量、增加财政收入，还可以帮助地方解决就业;而另一方面各地的一些电厂的投资贷款是由政府担保获得的，电力企业的效益会直接关系到政府所担保的贷款的偿还，因而国家电力公司名下的各省电力公司和地方政府利益紧密相连，常常导致政府对电力行业的干预。例如，在2000年夏季，广东的电力供需紧张时大量吸纳云南、贵州和广西的西部水电，但在后来电力供需缓和时，广东就以各种理由减少吸纳西部的水电，即使它们的水电电价比广东省内低。因而这个阶段的电力行业改革所形成的国家电力公司仍然是一种行政垄断。
再次，即使在2002年我国进行的第三轮电力行业改革———厂网拆分，代表电力行业的国家电力公司实质上仍然是“改体不改制”，导致行政垄断依旧存在。因为，在国家电力公司通过厂网分开拆分后，各地的电厂分别划归为当地政府，有些电网也直接划归当地政府，这导致行政性垄断不仅没有被打破，还有进一步加强的趋势。例如，在2003－2005年间，为缓解电力紧张，政府用行政代替市场的手段越来越多，导致整个电力体制仍在旧的行政渠道内运行[5]。不过，在国家电力公司拆分后，行政垄断的存在方式改变了，变成了“以省为体”新的垄断，并存在于发电、输电、配电和售电的各个环节。在电厂方面，我国虽实行了市场化，通过竞争入网进行售电，但由于电厂的建设受制于当地政府，因而电厂的投资建设常受政府审批，行政垄断的痕迹仍然存在。在实践中，由于电力企业和政府的关联，“以省为体”的地方政府，为了保护省内市场份额不被抢占，以保证省内电力企业的效益，常常会利用行政权力排斥外地发电厂在本地的建设。在电网方面，虽然电网有国家、省市级别，但在“以省为(实)体”的体制下电网常常受制于行政约束，“省为实体”在实践中实际变异为“省为壁垒”，因为许多省份实际上都实行电力供需内部平衡。比如，东北电网原来由东北电力企业集团管理，其电力供应实行在国内进行全网统一调度，但在实行“省为实体”后，东北电网分拆成三个电网。拆分后的三个电网就各自实行内部平衡，使得跨省电力电量交换趋年下减，内蒙古东部及黑龙江坑口火电厂很难将电输送到辽宁的负荷中心了。而在配电、售电方面，由于其本身受制于电网，因而没有市场化，一起和电网受制于行政，自然也就是行政垄断。这些行政垄断常以行政审批为特征，导致价格规制、准入规制在政策执行过程中常常实际上演变成保护在位利益集团的工具。[6]
这样的垄断的存在使得企业尽管所提供的产品和服务的质量差，但消费者却仍要支付较高的价格消费，从而有效地维持了企业的低效率，使企业缺乏竞争力，所以这种行政垄断既保证不了公平，又损害了效率。
“省为实体”的行政垄断体制在实践中变异为“省为壁垒”的主要原因在于我国对于电力行业的法律规则的层次低。目前，电力行业的法规主要是地方法规，这容易使我国电力行业中的被规制企业与各级政府之间容易结成利益共同体，从而使政府的规制制度演变为一系列政府经济制度的安排。从政府角度看，我国政府具有经济管理和规制制度设计的双重职能，因而政府的管理机构在管理业内国有企业时，常会与调控整个产业发展合并考虑，因而不会单纯从抑制垄断弊端的立场，来制定规则和实施这些规制，反而在制定和实施这些规则时常会考虑国有企业的业绩和整个电力行业的供给状况。就电力企业来看，电力企业一直处于垄断地位，即使在厂网分开后，其面临的竞争只是在发电市场环节，而在输电之后的环节并没有形成市场。这样一来，掌握电网的电力公司依靠其对配电、售电的垄断来谋取垄断利润，而这些国有垄断企业由于缺乏竞争力所导致的经营低效率，进一步激发了其谋求政府规制下的垄断的动机。
这种利益共同体造成的结果就是电力企业在经营效果好的时候不断加薪，在经营效益恶化的时候又逼迫政府提高电价。所以在缺少高层级的立法之前，我国现存的电力行业的政府规制规则，必然导致电力行业的行政垄断。因此，目前我国对电力行业的反垄断规制显然是要强化反行政垄断。
三、破解我国电力行业改革困境的竞争模式选择
既然我国电力行业的行政垄断源于政府自身的规制制度，那么强化电力行业的反垄断规制首先必须强化法律的层级，即应该在全国人民代表大会这一层级上发力。而其制定法律的目标要在于割断企业和政府的关联，真正培育电力行业各类市场，包括整个电力行业产业链中所需要的竞争的发电市场、开放的输电系统和竞争的供电市场。竞争的发电市场是指发电公司通过竞争向供电公司售电而竞争发电，再由电网公司负责输电。
开放的输电系统是指发电厂的签约销售的电可直接输入电网，而不受电网的约束，电网只负责在其负荷范围内输电。竞争的供电市场是指供电公司通过竞争向用户配电和售电。由于输电环节是一个自然垄断市场，不宜引入竞争机制，这也是国际通行做法，因此，电力行业的反垄断就是要培育发电和供电两个竞争市场。而目前我国仅开始走第一步，即培育发电市场的竞争，即使这个市场也受到“以省为体”的行政垄断而需要进一步完善。这意味着我国电力行业的反垄断规制的下一步是培育供电市场竞争。如何培育竞争?这涉及竞争模式的选择。通常电力市场的竞争模式有完全泵售竞争和零售竞争两种模式。
完全泵售竞争模式是世界银行提出来的。在这种模式下，供电公司直接向发电公司购买电力，输电公司负责将发电公司的电力输送给供电公司。输电公司仅收取其所输送电力的过网费，供电公司在其供电区域内成为独立的配电公司并负责送电，具有垄断供电的性质。
而零售竞争模式是指在发电侧和供电侧都完全引入竞争的一种竞争模式。其与完全泵售竞争模式的最大区别在于允许终端用户任意选择供电公司，因此，在零售竞争模式中，供电公司不再进行垄断经营，没有固定的服务区域和服务对象。它们竞相向用户发出告示，开展争夺用户的竞争，而用户则根据它们提供的电价和服务质量进行选择。在这种模式下，发电公司、供电公司与大型用户之间会进行大量的双边交易。在这种双边交易契约中，交易量和交易价格都由交易双方自己制定，监管机构和输电公司只负责在电网限制条件下保证这些契约的实施。这种模式需要数量众多的购买者和销售者。足够大的商品数量市场，单一的购买者或销售者不能通过改变需求量和交易量的方式来影响市场价格。产品具有同质性，购买者和销售者可以和众多对手方交易。购买者和销售者可以享受准确、完整的产品信息，享受进入和退出市场的自由。[7]
目前，我国尽管完成了培育发电市场竞争这一步，但是由于发电竞争市场受到各大国有电力公司的排挤，这种竞争并没有产生真正的充足的电力供应，电荒依然存在。正如国家电监会信息中心统计分析处处长杨名舟在其郑重上书国务院的报告中称:“……电力供应走向了短缺、过剩、再短缺、再过剩的循环泥潭……”统计数据也表明，如今中国电力的几大巨头等组成的国有电力占据国内90%左右的份额，而外资和民营电力大概只占10%。这意味着我国电力行业改革的第一步没有很好地完成。要真正完成第一步，必须将电网公司的输电和配电分开独立运作，电网公司只负责电网的维护和输电，获取法定垄断价格，而将配电售电权真正授予供电公司，以形成供电公司独立竞争向发电厂购电。只有这样，发电竞争才能最终形成。但是，供电公司竞争向发电厂购电在理论上是成立的。因为如果没有真正意义上的用电价格发现的话，供电公司的购电竞争只会导致供电公司竞相压低发电价格，进而导致整个供电行业获取高额垄断利润。目前的供电行业的高额利润就是这样形成的。这意味着发电市场的市场化取决于供电环节的市场化，即由用户自由依据供电公司的供电价格和服务质量来选择供电公司，只有这样才能发现真正的用电价格，而这个用电价格会直接影响发电市场的购电价格。在用电价格高时，发电厂竞相发电，导致发电过量而发电价格下降;在用电价格低时，发电厂会压低发电量，将资本转移至潜在的利润高的新型能源行业，从事新一轮的投资，进而带来新一轮的价格发现。因此，用电价格的发现是最终决定电力行业发展的关键，而目前我国缺少的就是用电价格发现。当然，除此之外，发电市场由于国家投资政策的原因所形成的国有企业的垄断行为，制约了发电市场的竞争，也是原因之一。因此，电力行业的反垄断规制显然要从这两个方面入手同时进行。一方面，国家通过产业投资政策，允许民营资本或外资资本进入国家产业政策允许的区域投资发电市场，通过市场竞争真正发现发电价格，进而以最低的价格并网。对于一些投入高的新能源发电行业，国家可以通过税收手段进行倾斜。另一方面，国家在供电市场积极采取零售竞争的模式进一步发现用电价格。这要求国家允许其他资本进入供电市场的供电网络建设，毕竟在用户这一端进行供电网络建设从短期来看会有较大投入，但从长期来看，供电公司通过竞争向用户供电，可以促使供电公司增强市场竞争能力，改善供电服务质量，降低电价，而这恰是我国电力行业目前饱受质疑所在。电信行业的竞争结果对此提供了很好的注解。同时，供电市场的价格又会最终反馈到发电市场，并进一步发现发电价格。这两个价格的发现可以从真正意义上，打破基于垄断所产生的价格扭曲，而这正是我国电力行业反垄断的最终目标。