一、美国认定商业秘密的特殊问题
（一）离职律师是否代理过涉案客户
律所客户名单要获得商业秘密保护可能还需要的前提存在于，离职律师获取客户名单或是客户数据汇编是否基于合法事实。某些情况下律所可能有权防止离职律师带走客户名单。从这个角度考虑，区分离开律师在原律所曾代理过与未代理过的客户成为了关键。不论是个人还是作为团队代理，律所几乎没有机会保护有关离职律师曾代理过的客户的相关数据当离开律师与被列出的客户未曾有过联系，便不存在客户自由选择权的问题。法庭应当以商业秘密保护律所客户名单以及数据，利益平衡偏向赞同律所。因为保护律所没有对离职律师施加任何明显的限制自由追求职业生涯，更不用说不公平或者不合理的存在。法庭认为客户对于律师代理存有永久利益，即使与律所里确实为他们服务过的律师相比客户与他们从未见面或从未说话。另外，离职律师仍然可以尝试劝说原先律所的其他客户选择新律所作为代理并且客户有自由选择结束现存的专业化关系的权利，但仅仅必须是在不能冒险利用原律所的商业秘密前提下开展。著名的EdmondJ.Dwyer诉FredW.JungJR案4就体现了上述原理，在该案中原被告双方原本为同一事务所的合伙人，在业务开端存有竞业禁止协议约定：在合伙关系终止时，客户名单中所有的客户应当归属于特定的个人合伙人；在合伙终止时，所有其他合伙人在5年内不得与归属于另一合伙人的客户开展业务关系。被告通知原告合伙关系结束后，虽然原被告分道扬镳，相当于被拆分成了2个新合伙关系，但事实上的业务关系仍存在一段时间。后被告认为原告违反了最初的竞业禁止协议。法院认为律师竞业禁止协议和一般出于保护善意雇主商业利益和客户利益的竞业禁止协议有本质区别，认为本案中的协议无效。该案中法院提出了客户自由选择代理人的权利不受制约的观点。根据Marshallv.Romano案5，法院认为客户总是独立有选择代理律师的权利。律师与客户的关系是双方的，律师一方很大程度上是受托的，不能够限制客户将其信任投注于另一名律师上。所以本案中协议约定不能够在合伙关系结束后与其他合伙人的客户产生关系是无效的，客户本身不能够归属于任一合伙人。
（二）离职律师是否对涉案客户实施了“引诱”行为
“引诱”行为是指雇员在与原雇主的雇佣关系终结后，主动采取直接或间接方式“引诱”、招揽原雇主的客户，促使其转移服务选择至新雇主，从而与原雇主产生竞业行为；或权利人的竞争对手主动“引诱”、招揽权利人的客户。对于不同行业的不同主体，“引诱”行为是否能被认定为侵犯客户名单不应一概而论。在律所客户名单的侵权认定中，“引诱”行为只有在律师发出信件的对象客户并非律师曾代理过的对象或者未曾产生任何联系的对象时需要进行判定。一般企业客户名单的商业秘密侵权认定中，“引诱”行为作为认定商业秘密侵权的要件之一。而在律所客户名单商业秘密侵权认定中，很多情况下即使存在“引诱”，也不认定为侵权，只要离开律师曾代理过该“引诱”的客户。但对于律师采取“引诱”，企图将原律所的客户拉拢到新律所，并且拉拢的客户均不是律师曾在原律所代理过的对象，那么就可以认定为有侵权权利之故意。在判定“引诱”行为时，并不仅仅依靠“引诱”这个事实行为的存在，还依赖于其行为的误导性程度以及所“引诱”的对象。当“引诱”对象为离开律师未曾代理的对象时，则不存在因先前的客户对于律师的信赖关系而继续跟随其流动之考虑。而当“引诱”行为具有足够的目的性以及误导性时，使得客户产生误解，认为跟随原律师流动是必须的选择，并且原律所不愿意继续代理时，就会使得客户的自由选择权受到限制，同时也侵犯了律所的商业秘密所有权。在Reevesv.Hanlon6案中，Hanlon离开原律所Reeves，与另外一名原律所律师Greene打算合伙开办新律所，并与原律所服务项目相同。Hanlon离开之前从原律所的电脑中复制了2200名客户的信息资料，并在离开之后对客户“引诱”，甚至没有向客户表明客户拥有自由选择律师的权利，导致原律所损失了一批客户。法院认定，此案中的客户名单可以认定为商业秘密，不以获取且具有独立经济价值，并采取了合理保护措施使其保持保密状态。该案争议焦点是有关“引诱”行为，最终法院认定被告的说明书有引起误解的可能，构成不合理地诱导客户。被告Hanlon认为，在认定被告违反UTSA中，法庭错误地认定了给名单上的客户发送邮件声明的行为为侵权。在加利福尼亚州的法律框架之下，UTSA并不禁止雇员向受保护的客户名单里的客户表明自身的受雇公司改变情况。仅仅表明一个新的商业联系的行为并不构成侵权，因为对于一个人的正常竞争权利来说这是最基本的内容。原告Reeves认为：一方有权向保密名单中的客户表明职业流动而不违反UTSA，但是这里情况不同。首先，有多个证据显示被告不正当地利用了Reeves的商业秘密去直接“引诱”客户来获取自身利益以及最大程度遍地Reeves的利益。在接下来的60天内，原告的9名原雇员离职，其中6名投靠了被告。同时被告对原告的至少40名客户进行诱导，并且没有告知他们有选择代理方的权利，造成在原告在一年内损失了144名客户，而以往正常情况下，其损失客户的速率仅为一个月1至2名。其次，被告在起草宣告说明书时采取的口吻使得不太懂英语的客户会错误地理解为Reeves不会继续为他们代理。在判定被告的“引诱”行为时，除了其利用电话与原客户联系以外，其信件措辞也被认为是一项证据———法院认为被告的措辞可能会导致英语不熟练的客户认为被告发信件是因为Reeves死亡或其营业已经中止。结果是被告的行为并不是进一步行使商业正当竞争的权利。高级法院赞同了Reeves的观点进行了判决，认定Hanlon构成侵权。
二、律师事务所客户名单在我国对其商业秘密保护的建议
（一）明确客户名单构成商业秘密认定标准
立法和司法解释已经对构成商业秘密的要件进行了陈述，并且客户名单作为重要经营信息也在立法保护范围之内。但是对于新颖性、价值性、秘密性的具体认定标准，则缺乏统一的司法解释。厘清构成商业秘密的一般标准乃是划清客户名单中受到保护的客体范围的首要前提。笔者建议援引美国的六大要素：（1）有关信息在行业内被知悉的程度；（2）有关信息被雇员或其他相关人士知悉的程度；（3）采取保密措施的程度；（4）有关信息对其和竞争对手的价值；（5）开发该信息所耗费的人力、财力；（6）他人正当获取该信息的难易程度。
（二）确认在律师流动纠纷中客户自由选择权至上的原则
在美国已确立客户自由选择权至上的原则，我国可以借鉴这一做法。客户基于自身意愿拥有自由选择律师和改变咨询的律所的权利。律师事务所不可以为了保护自己的投资而与客户签订长期的合同来约束客户的自由选择权。但是律师事务所并不对客户有所有权。7客户也不属于任何律师，客户并非能产生所有权之物。在保护律师事务所客户名单时，客户的自由选择权是首先要保护的权利，其优于律师和律师事务所所享有的权利。在考虑客户自由选择权时，有两个前提需要存在。1.考虑离职律师是否代理过客户名单中的客户笔者建议在司法解释中添加该条件，当离职律师代理过涉案客户，则客户自由选择权优先，不判定为侵犯原律所商业秘密。但离职律师没有代理过的客户部分，则不存在客户的选择权问题，应当倾向于保护律所对于客户名单所付出的精力、心血和时间。2.考虑离职律师是否对涉案客户实施“引诱”行为笔者建议在立法中引入“引诱”行为的概念，并对其认定为侵权的标准进行释义。从离职律师发出邀请信函的措辞的误导性程度以及“引诱”对象进行判定，当离职律师的言辞误导性足够使客户形成错误认识而转投向离职律师的情形下，在离职律师并未代理过该客户的前提下，即可认定为对商业秘密的不合理使用。
（三）完善律师事务所自身保护策略的建议
借鉴美国对于秘密性认定的做法，律所需要以具体的措施来维持客户名单的秘密性状态，防止客户流失。并且合理的保密策略能在事后法庭上提供足够的证据以挽回客户损失带来的经济损失，获得赔偿金。保密措施的原则是：只需要合理的努力，并不是所有可采取的努力。这里有几个步骤律所可以采取来完善自身地位。首先，以电子数据形式保存的客户名单或数据，律所应当通过密码或其他保护措施限制他人获得。硬件复制件应该保持上锁状态或其他保卫方式。第二，律所应当把保密政策加入到员工手册中区，明确声明客户名单是商业秘密并限制其使用。第三，律所应当考虑要求律师和员工签署单独的保密协议。尽管不是决定性的，保密协议显然对于法庭认定一个组织是否采取合理措施去保证保密性具有重大意义。只要律所保密协议并没有限制离开律师对于曾代理过的客户的信息利用，就很难认定这类协议侵犯了客户的自由选择权利。第四，所有客户名单或数据应当明确标注为保密文件。第五，律所应当限制对于客户名单的获取。同时，律所应当监控对于这类信息的利用。律师和员工有合法里有去使用受保护的客户名单的，通过内部合理分享这类信息，律所并不会因此而丧失其商业秘密地位。第六，如果律所怀疑存在未授权的使用客户名单或数据，律所应当采取行之有效的措施去保护自身利益。最后，当一家律所认识到律师即将离开，应当单独地恰当地向他急救医学论文们加强巩固其保密期，包括哪些内容被认定为相互义务，以避免可能的误解。
作者：菅成广 单位：上海华东政法大学
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