不动产抵押登记是不动产抵押得以成立的重要环节，相关材料对不动产抵押登记的论述主要集中于抵押登记的程序、抵押登记的内容等方面，对不动产抵押登记的性质以及登记机构在登记活动中的法律地位研究不足，文本拟基于民法学视角，对上述问题进行探讨。
一、逻辑分析的起点：物权行为辨析
物权与债权的区分是德国民法思维方法的典范［1］，在此区分的基础上抽象产生了物权行为与债权行为的概念，不动产抵押登记即与物权行为密切相关。作为法律行为的下位概念，对物权行为的辨析应从民法体系中居于总体地位的法律行为概念入手。法律行为是“一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为”［2］而且“此种效果之所以得依法产生，皆因行为人期翼其发生。”意思表示、行为主体和行为标的共同构成了法律行为的三要素。物权行为是法律行为的下位概念，同样应由意思表示、行为主体和行为标的构成。但是学术界关于物权行为的定义众说纷纭，主要分歧集中在公示是否为物权行为的构成要件。主张公示是物权行为构成要件的学者认为：“物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合而构成的法律行为”。［3］
否定此说的学者则认为“物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为，登记或交付仅仅是物权行为的生效要件。”［4］在对两者进行扬弃的基础上，有学者将物权行为定义为“以交付或者登记为外在表现形式的物权变动之合意”［5］，笔者赞同此定义，首先，该定义契合了意思表示必须以可以理解的方式表达出来的要求。交付或者登记是物权变动合意的最佳外在表现形式，其它外在表现形式上不满足公示原则的要求。其次，该定义实现了法律行为内部体系的统一。当交付或者登记的外在表现形式与真实的物权变动合意不符时，“发生表示错误的法律效果，当事人可以主张撤销该行为，而不是直接无效。”［6］学理认为，因意思表示瑕疵而导致绝对无效的主要包括游戏表示、相对人明知的秘密保留以及虚伪表示三种类型［7］，而表示错误的法律行为应当归属于可撤销的法律行为类型。
二、不动产抵押登记中的意思表示
根据上述概念分析，以法律行为发生不动产抵押应是以登记为外在表现形式的物权变动的合意。该合意以不动产抵押登记的当事人的意思为准，登记机构在登记过程中的意思表示仅仅是为不动产抵押登记的当事人以登记为外在表现形式提供帮助，“对于当事人应否享有物权或者应否取得物权，为民事法律或者其他法律、法规所规定，登记机关无权决定，”［8］澄清这一认识，有利于坚持不动产物权登记的民事属性。当不动产抵押登记的抵押人、抵押权人提出符合形式要求的登记申请后，登记机构不得拒绝登记，也即登记机构负有强制缔约的义务，不动产抵押登记的抵押人、抵押权人与登记机构形成合同关系。该合同关系中，登记机构依靠自己的人员、技术、设备等为抵押人和抵押权人提供安全、准确、高效的信息服务行为，该行为最终服务于抵押人、抵押权人对不动产抵押这一民事法律关系的设立、变更和终止。德国著名法学家卡尔拉伦茨教授指出“法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。”［9］以意思表示为核心的法律行为体系在“理念上支持了私法自治在民法的全面的确立”［10］，具体而言，在法律、行政法规所不禁止的范围内，民事主体享有充分的自由，可以依据其意思表示设立、变更、终止民事法律关系。不动产抵押登记与不动产的行政管理性质上并不相同，坚持不动产抵押登记的民事属性也就是在坚持物权法保障我国社会主义市场经济的法律政策取向。物权法第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度”，这是不动产物权登记与不动产行政管理相分离的前提，毕竟不动产行政管理涉及国土资源、城乡建设等多个部门，对不动产实行统一登记制度，特别是第13条规定，登记机构不得有超出登记职责范围的其他行为，减少了各个部门各自为政、将本属于民事性质的不动产物权登记作为行政管理手段的可能性。
三、不动产抵押登记错误的类型与法律后果
不动产抵押登记一般涉及抵押人、抵押权人和登记机构三方法律关系主体，登记错误的类型主要有以下四种：（1）纯粹由于抵押人、抵押权人提供虚假材料申请登记，损害他人利益，登记机构无过错。（2）抵押人或抵押权人与登记机构恶意串通，损害他人利益。（3）抵押人、抵押权人和登记机构均有过错，损害他人利益，但是没有合谋的故意。（4）抵押人、抵押权人无过错，由于登记机构自身过错（包括故意和过失）损害他人利益。从登记错误造成的损害来看，既有可能对抵押人的物权造成损害，也有可能对抵押权人的合同利益（对不动产抵押的期待权）造成损害，还有可能对第三人的不动产物权或信赖利益造成损害。就第一种情况而言，物权法明确规定：“由于抵押人、抵押权人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”要恰当分析全部或者部分由登记机构过错导致登记错误的法律性质和法律后果，明晰登记机构审查义务的性质和范围是前提。就登记机构审查义务的性质而言主要有实质审查和形式审查两种类型，形式审查是指登记机构仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，不动产抵押的变动过程与登记状态是否相符，登记机构不负调查职责，当不动产抵押的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机构不对此承担责任。该审查模式主要为法国和日本民采纳。所谓实质审查，是指“登记机关对登记的权利存在状况以及类型和形式的过程进行全面的核实。”[11]瑞士和德国采用此方法，但是由于德国民法物权变动的形式主义原则，实质审查时“仅限于抵押权设定时的合意，而不及于其基础债权。”[12]对于不动产抵押，我国物权法也采用形式主义，确立了物权行为和债权行为的区分原则，所以，我国不动产抵押登记机关所采纳的同样应该是实质审查，该审查的范围主要是抵押人和抵押权人关于不动产抵押登记的意思表示。当然为了使该意思表示指向的标的可能并且确定，物权法规定不动产登记机关有权查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，但是物权法的规定仍然有职权主义的痕迹，赋予了登记机关必要时的实地调查权，扩大了登记机构的审查范围。
确定登记机构的审查范围对于确认登记机构的主观过错形态至关重要，是确定登记机构是否有故意或者过失的主要标准，而登记机构的过错形态会影响到登记错误的法律效果。在抵押人或抵押权人与登记机关恶意串通的情形，构成共同侵权，应当承担连带责任。当然，前已述及，抵押人、抵押权人和登记机构之间构成合同关系，按照合同法的归责原则，无论登记机构是否有过错，对于因登记错误对抵押人或者抵押权人造成的损害都应当承担违约责任。由于物权法实施之前的不动产登记过程中过多强调了行政管理的色彩，导致有学者主张“由于登记机关性质为履行国家行政管理职能的单位，因而其承担登记错漏的赔偿责任适用国家赔偿的有关规定，其诉讼亦属于行政诉讼。”[13]笔者认为这一观点是错误的，不动产抵押登记的民事属性决定了登记机构在其中并未行使国家行政管理职权，不应适用国家赔偿。如果是因为登记机构的行为造成了不动产抵押登记的错误，应当适用民事诉讼的相关规则。