一、网售化妆品非卖品是否违反商标法
（一）商标权权利穷竭原则商标权权利穷竭原则指的是商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。该原则又称为权利用尽原则，在英美法系国家也被称为首次销售原则。此处的商品是被特定化了的物，而不是种类物。因此，此处的商标权指的是针对该特定产品的商标权。此处的市场指的是本国或者本地区的市场。如果该商品从未进入过该国或者该地区，则不能适用权利穷竭原则。一些国家和地区的商标法中明确规定了商标权权利穷竭原则。美国最早是在1873年最高法院审理的一起专利侵权案件f中最先提出权利穷竭原则，随后在著作权、商标权领域予以适用。1971年欧盟法院（ECJ）依据《欧盟工作模式条约》g第34条和第36条的规定，在案例中创设了著作权领域的发行权权利用尽原则h。1974年该原则被扩展到了商标法领域，在1989年的《欧盟商标法协调指令》i第7（1）条与1994年的《欧盟商标法条例》j第13（1）条中予以了明确规定，进而确定了商标权的权利穷竭原则。“带有商标的商品经商标专用权人本人或者经其同意被投放到欧盟市场之后，商标专用权人不再享有禁止他人在该商品上使用该商标的权利”k。该原则在欧盟的各个成员国商标法中予以实施。商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。第一，当商品通过合法途径进入到流通领域之后，商品所附商标的商标专用权人即失去了对该商品的物理意义的控制权。通过获得许可、购买等合法方式取得该商品的销售商或者消费者获得了针对该有形产品的排除他人干涉的物权，包括占有、使用、收益与处分权能。因此，如果允许商标专用权人通过行使商标权来限制商品在市场上的流通，则会侵犯合法获得商品的人的物权。所以说，“权利穷竭的本质原因是，特定的产品经商标权人或经其同意以销售、转让、交付等方式合法处分，产品的所有权发生移转，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉”l。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。第二，商标专用权指的是商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。该使用包括在其生产的商品上及商标的外包装上贴附该商标，在对商品的交易文书、广告宣传、展览及商业活动中使用该商标m。当使用了该商标的商标权人的特定商品被合法投放市场之后，即视为商标权人默示许可了持有该特定商品的人对该商品所负载的商标的使用权，从而使得商标所具有的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能在特定化的商品上予以延续，也就是说，此处的商标权必须与特定化的商品结合在一起，而不能一般化。所以，此时，商标权人享有的只是禁止他人未经许可在其他商品上使用该商标及销售带有该商标的未授权商品的权利。虽然商标权人丧失了对其许可售出的带有其商标的商品的控制权，但是，当该特定商品的状况发生了非因商标权人的原因而产生的变化，从而会给商标权人的声誉带来不良影响的时候，商标权人则有权阻止该特定商品的再次销售。这种情况被称为是商标权穷竭原则的例外。《欧盟商标法条例》第13（1）条规定了这种例外：“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”，不适用商标权穷竭原则的规定。（二）商标权权利穷竭原则在网售化妆品非卖品情形下的应用根据商标权权利穷竭原则，化妆品生厂商或者经其同意的人将带有其商标的产品投放到欧盟市场之后，就不能凭借商标权来禁止该产品上的商标的使用。换句话说，一旦商标首次被合法使用于某化妆品后，商标所有人不能依据其商标专用权来阻止合法获得该化妆品的人的转售行为。商标法意义上的“使用”，不仅包括了在拟售的商品上使用商标，也包括了在商业活动中对商标的使用。所以，对于非卖品而言，其是不是一般意义上的“商品”，并非权利穷竭原则的要素。化妆品非卖品，作为有使用价值的产品，无论是否是待售品，都是有价值的。既然如此，非卖品的生产商在将非卖品随同待售品发放给经销商或者销售给消费者之时，就应该想到非卖品有可能会被经销商转卖或者消费者以有偿方式转让。欧盟法院认为，判断享有商标专用权的生产商是否有权禁止这种转卖或转让，从商标法的角度，核心的争议焦点集中在如何判断商标专用权人对非卖品投放市场的“同意”以及如何看待“投放市场”。这是启动其对该非卖品上的商标“权利穷竭”原则的核心要素。商标权人的同意可分为明示的同意与默示的同意n。此处，显然商标权人不会直接销售化妆品非卖品或者通过合同等方式明示同意接受化妆品非卖品的人可以在市场上销售非卖品。那么，非卖品被提供给经销商用于推广该品牌或型号化妆品，或者作为赠品提供给购买了化妆品的消费者时，这种提供行为本身是否构成“投放市场”或者商标权人默示同意被提供人将非卖品投放市场呢？就此问题，欧盟法院在裁决中指出，商标专用权人在其发放的产品上标注了“notforsale”，这些非卖品的发放是免费的，旨在促进其商品的销售，那么，这种发放行为的目的并非是将非卖品打入市场o，因此，就不能认定这些产品是“被投入市场”的产品。所以，若商标专用权人在化妆品非卖品上明确标注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或类似的表达，那么，就排除了商标权人对于将该非卖品投入市场的默示同意，除非有相反证据p。“欧盟法院的判决表明，仅仅在产品上注有非卖品标志就足以表明商标权人的意图，这对于化妆品行业的商标权人来说是一个利好的裁决”q。虽然我国商标法未像德国、英国等国商标法一样明确规定商标权权利穷竭原则，但是，通过分析商标权人生产非卖品的本质目的，可以得出，在商标法意义上，商标权人并未将产品非卖品投入市场或同意将非卖品投入市场。既然如此，权利穷竭原则适用的客观基础就不存在了。因此，在销售商品非卖品的情形下，商标权权利穷竭不适用。因此，也就是说，非卖品的销售者不能主张商标权权利穷竭来对抗商标权人的商标专用权。那么，是不是说，商标权人可以主张非卖品的销售者侵犯了其商标专用权呢？下面我们来分析商标侵权问题。（三）网售化妆品非卖品的商标权侵权分析商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能，法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。所以，法律禁止他人对容易导致消费者混淆的商标的使用，因为这直接损害了商标所具有的前两个功能，是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时，法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为，这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害行为，这种行为直接侵害了商标所具有的质量保障功能。尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的，但是，基于以上分析，商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商业活动中的使用，而不是用于销售的使用。所以，非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意。因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中未经注册商标专用权人许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，对于这种情形的商标使用行为，无论是在欧盟的商标条例中，还是在我国将于2014年5月实施的《商标法》中，均不以是否导致消费者混淆作为构成侵权的要件。因此，化妆品非卖品的销售行为是一种商标侵权行为。此外，如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉有不利影响的话，属于我国商标法规定的商标权侵权行为中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形r。正如欧盟法院在迪奥案中指出的那样，“若转售对商品的品牌形象带来严重的负面影响，尤其对于奢侈品而言，若损害了其声望和形象，豪华气息、高贵品质以及诱惑力，商标权人有权禁止这种商标使用”s，比如在折扣商店销售商标权人商品、销售外包装严重损坏的商品等情形。在销售非卖品的场合，非卖品的质量与正品一致，虽然多数为几毫升的小包装，但就含量与价格的比例而言，与正常的待售品无特别大的差别。非卖品的目标消费者主要为对化妆品市场有一定了解的女性，明知或者从非卖品上所写的非卖品标识、销售商的网站对商品的描述上应该知道其所购买的化妆品是品牌非卖品，而非正常的待售品，所以，其对通过网络所购买的产品的质量、容量、外包装是有一定的心理预期的，一般情况下，除非有相反证据，网售化妆品非卖品并不会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响。在欧盟法院审理的欧莱雅集团诉ebay网站一案中，除了销售非卖品问题，法院还讨论了销售外包装被移除了的正品化妆品的问题。若根据具体个案，外包装被移除会影响品牌形象和商标所具有的声誉的话，或者外包装的缺失导致产品来源信息的缺失，则商标权人有权禁止；若外包装的缺失致使有关产品的生产日期、保质期、成分等必要信息消费者无从知晓，那么此时，不仅是一种商标权侵权，而且，还将违反欧盟化妆品指令t，涉嫌刑事犯罪。
二、网售化妆品非卖品是否违反合同法
非卖品来源于商标权人，由其提供给化妆品的经销商，然后再由他们分配或转售给下游的销售商，所以，商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品，用于品牌与产品的促销和推广，所以，对非卖品的销售所涉法律问题，除商标法外，必须还要从合同法的角度加以分析。（一）化妆品选择性销售制度与二次销售诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象，都采用选择性销售体系（selectivedistributionsystem）u指定特约的销售商。此处，将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国，围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生，比如当当网天梭表事件v、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w。如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品，在美国的判例中，那么若生产商在商品上标注不可转售，就违反了首次销售原则，因此这种标注无效x。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为，因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样，在欧盟的案例中，商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y。所以，无论某品牌化妆品是否指定特约分销商，商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售，前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以，如果网站是一家下游销售商，只要是从上游分销商处合法地获得了商品，那么，在一般情况下，网售化妆品待售品是合法的。（二）化妆品非卖品的禁止转售约定的效力化妆品非卖品属于赠品，所以，化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间，基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系，那么，销售商作为受赠人，享有对于赠品的所有权，自然是可以将赠品进行出售的。问题是，如果在合同中，作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制，比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制，那么这种限制是否有效？此处的赠与是附义务的赠与，受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以，在此情况下，根据合同法的规定，一方面，赠与人可以主张受赠人违约；另一方面，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。此处，销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的场合下，网站要承担的是对上游销售商的违约责任，而非对商标权人的违约责任。然后，基于网售非卖品的大规模和普遍性，允许我们大胆地猜测，非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售，这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量，根本上损害的是商标权人的利益。但是，除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品，否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。然而，合同上有一项义务叫做附随义务，附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则，应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品，即用于品牌推广和代售品促销，用于消费者试用，而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。（三）商标权人的所有权保留条款的效力有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注，公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人，商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品，经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为，这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品，然后拿到市场上销售，小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是，经销商所占有的非卖品，不是通过非法途径获得，而是商标权人自愿提供给他的，那么，商标权人的所有权保留条款是否有效？与化妆品类似，一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD样本（promo），通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”，“禁止销售”，“所有权归唱片公司所有”，“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto案中，Augusto通过一些渠道获得了一些样本，在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权，UMG称：“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有，发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权，而不是所有权，因此，被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定，UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式，因此，我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以，UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了，应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方，这在双方之间并不成立赠与法律关系，因为赠与本身是双方法律行为。所以，在此情况下，视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权，那么，所有权保留条款是没有任何意义的。然而，与该情形不同的是，化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权，相当于上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品，所以，该所有权保留条款是有效的，待售品买卖合同是主合同，而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托代理合同。依据委托合同的规则，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么，依据行业惯例和诚实信用原则，上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商，而不是将非卖品用于销售的人，除非上游销售商没有理由知道发放对象对非卖品的销售行为。那么，也就是说，如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品，但仍然向其提供非卖品的话，应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而，商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托代理关系的效力并不及于第三人。也就是说，不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商，所以，商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通，那么，他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益”。根据物权法上关于无权处分的规则，除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人，否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为”。显然，在本文所述情形下，专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销，是作为消费者的赠品或者让消费者试用，但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利，所以，下游销售商不能主张对非卖品的善意取得，商标权人有权追回。
三、结论
综合上述分析，非卖品并非是被商标权人投放到市场上或经其同意被投放到市场上的，所以，非卖品的销售商不能主张商标权权利穷竭原则。非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意，因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中在相同商品上未经注册商标专用权人许可使用与其注册商标相同的标记，构成商标专用权侵权。此外，若销售化妆品非卖品会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响的话，也将构成商标专用权侵权。从合同法的角度，第一，在商标权人要求其提供给上游销售商的非卖品不得用于销售的情况下，商标权人与上游销售商之间成立附随义务的赠与关系。若上游销售商销售非卖品，则构成违约。另外，依据合同法上的附随义务，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。第二，在商标权人保留其对非卖品所有权的情形下，上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品。如果上游销售商知道或应知下游销售商销售非卖品，仍然向其发放本应用于试用与宣传推广用途的非卖品，那么，上游销售商的行为构成受托人的违约，当上游销售商与下游销售商恶意串通销售非卖品时，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的行为是无权处分行为，商标权人有权从下游销售商追回非卖品。对于化妆品生产商而言，当发现网站经营者销售其品牌试用装时，从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。原因在于，网站经营者通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系，而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下，生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而，如果从商标权侵权的角度看，网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品，不管其是否具有主观过错，均构成侵犯商标专用权，化妆品生产商的举证责任较轻。此外，值得一提的是，对于消费者而言，如果销售商所售化妆品缺少必要信息，比如产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等，或者因产品质量瑕疵给消费者造成人身伤害，消费者可以依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等寻求权益保护。在网售化妆品非卖品价格畸低的情况下，作为其他化妆品的销售商，还可以依据《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”这一规定主张不正当竞争。工商行政管理部门应依据《化妆品标识管理规定》等对于销售非卖品行为进行查处。“单独包装或同其他产品组合包装后免费供消费者使用的化妆品，应当符合《化妆品卫生监督条例》等相关法律法规和标准的规定。”网售化妆品非卖品仅仅是市场上存在的销售产品非卖品的一种情形，存在于电脑类产品、日用品等领域。“对于有的读者来说，非卖品是否能被转售也许是一个很边际的问题，但是，这种情形存在的数量意味着这是一个大的商机，在欧盟内部已经开始让成员国法院头疼了”。本文有关网售化妆品非卖品的民事违法性的分析将对界定同类行为的性质有一定的计算机期刊参考意义。
作者：陶乾 单位：首都经济贸易大学国际经济管理学院讲师