一、建筑施工企业农民工的工伤维权瓶颈
对于农民工与建筑施工企业建立的关系是否是劳动关系，首先涉及到劳动关系与相关概念的辨析问题，其中最主要的是劳动关系和劳务关系的辨析。如果其被认定为劳动关系，则建筑施工企业涉及到对农民工的保护问题，比如缴纳社会保险。如果其被认定为劳务关系，则对于农民工的保护，建筑施工企业的责任负担比较轻。劳动关系是指用人单位与劳动者个人依法签订劳动合同，劳动者服从用人单位安排，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，并从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的社会关系。劳动关系是在用人单位与劳动者之间依法产生的一定劳动权利和劳动义务的劳动法律关系。［1］传统意义上的劳动关系并不容易和劳务关系混淆，真正容易产生歧义的是事实劳动关系和劳务关系。事实劳动关系和传统劳动关系相比，事实劳动关系主要缺失了劳动合同的签订，而是一种事实上的劳动雇佣关系。但其所表征的社会关系性质是不变的，即它仍是劳动关系，其反映的仍是劳动者和用人单位之间受劳动法调整产生的以劳动权利和义务为内容的劳动法律关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。［2］事实劳动关系和劳务关系都没有签订劳动合同，但是二者相异的地方是，从关系性质、内容来看，事实劳动关系反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的认识关系，而这种特定的人身关系是一种从属关系，一种行政隶属关系，它反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。事实劳动关系体现主体之间劳动法上的权利和义务关系，劳务关系属于平等主体之间的民事合同关系。劳务关系中提供劳务的一方并不是另一方的成员，劳务提供者根据双方约定的劳动内容从事劳动。劳务关系中的用工者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳动的权利，但这种权利不是管理关系，其实质是对对方劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系，彼此之间不存在隶属关系。［3］从概念辨析上看，农民要服从建筑施工企业的安排与管理，二者是管理与被管理的关系，同时二者的地位显然不平等的，所以应成立事实上的劳动关系。从现行法律法规上看，《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对于没有签订劳动合同的情况又做出了规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备通知所规定的情形，劳动关系成立。可以看出，签订劳动合同不是确认劳动关系的必要条件，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》已经对没有签订劳动合同的情况做出了补充，在可以满足条件时就确认为劳动关系。从上文分析来看，农民工与建筑施工企业构成劳动关系是无疑的。那么劳动关系的确立就意味着一旦农民工发生工伤，工伤赔付肯定是要进行。对于已经参保的建筑施工企业来说，工伤赔付的负担会转移到社会保险中。而如果建筑施工企业没有参保，那么工伤赔付只有由建筑施工企业来负担。工伤赔付往往数额大，周期长，单由建筑施工企业赔付的负担很大。同时农民工的利益确实需要保护，但绝不能仅为了保护农民工的利益而牺牲建筑施工企业的利益，所以，找到解决二者之间平衡方法才是解决农民工工伤赔付的关键。
二、建筑施工企业农民工工伤维权瓶颈之出路
首先应当明确的是，农民工和建筑施工企业的劳动关系已经确立，建筑施工企业不可以劳动关系没有确立为由而逃避工伤赔付责任。建议工伤保险申报制度根据施工企业中农民工用工的特点，单独分出农民工工伤保险的申报体系，具体措施如下:(一)连续申报由于农民工的收入不稳定，流动性大，所在施工单位不固定，同时施工现场容易发生工伤事故，有时才办好参保登记手续，就已经发生事故伤害，所以按照企业标准缴纳工伤保险费不太现实。因此，必须针对建筑施工企业农民工用工的特点，制定方便可行的参保办法。与正式工不同，农民工工作时期周期短，所以如果采用和正式工一样的，在每个月几号之前集中申报的模式，那么对于农民工这种临时性用工的申报无疑是不利的。如果采用农民工一到岗就立即申报的申报方法，建筑施工企业的责任过重，时间及金钱成本太大，是不现实的。所以可以规定建筑施工企业在农民工工作几日之后(具体是几日应由社会人力保障局连同相关部门根据实际确定)必须工伤申报。如没有特殊情况在时限内不进行申报，则无法申报。农民工工作时日确实存在较短(几日以下)的，建筑施工企业会来不及申报。如果将赔付义务直接转移给建筑施工企业是不公平的，建议如果建筑施工企业在一定时限内，以相关材料证明其与农民工的劳动关系，并补缴保险费用，可以补办申请工伤保险。(二)简化程序根据北京市用人单位参保的相关规定，用人单位要带以下材料到其营业执照注册所在地区、县社会保险经办机构办理参保手续:(1)《社会保险登记证》及复印件;(2)《企业法人营业执照》或《营业执照》(副本)及复印件;(3)《法人代码证书》及复印件;(4)进行工伤职工登记的用人单位，应另行出具:《工伤认定结论通知书》、《工伤证》、《北京市工伤保险参保人员增、减情况表》、《劳动能力鉴定结论或确认结论》及《劳动能力鉴定结论、确认申请表》。除此之外，用人单位还要与社保经办机构签订协议书，填报相关证明材料，再根据行业确认缴费基准利率。由于农民工工伤保险申报采用的是连续申报的方法，对于较多雇佣农民工的建筑施工企业来说，一个月可能就要进行多次申报。采用和正式用工一样的申报程序，会过于繁琐，给建筑施工企业造成的负担过大会影响其申报的积极性。建议对农民工可采用网上申报这一简化方式，如申报在网上进行，填写标准化表格，扫描相关文件即完成申报。对于保费则在每月规定日期集中划扣。(三)重建缴费基数现行各地的缴费基数都是以职工工资来确定的。但由于农民工收入不稳定，有的月份多有的月份少，有的月份有收入有的月份无收入，而且农民工的收入很难进行监管。同时，考虑到农民工的流动性比较大，有的在一个建筑施工企业只干一个月或几天，有的只为建筑施工企业完成一个项目，各个建筑施工企业支付的工资也相差很多。因此，无法根据其工资收入确定缴费基数。所以不同于正式工，农民工应采用更为适合其特点的缴费基数。在建筑施工企业中，由于农民工用工的周期通常和建筑项目同步，可以以建筑施工项目为单位，由建筑项目行政管理部门组织建筑施工企业按照建筑施工项目标的额的一定比例确认缴费基数。(四)建立全国范围内的农民工工伤保险网络体系由于农民工流动性比较大，有的可能在一个建筑施工企业干几个月，有的甚至干几天就完成任务。因此，建立全国范围内的农民工工伤保险网络体系可以减少临时用工管理的不便。要研究灵活的缴费方式，做到随时申报随时登记缴费，并做好农民工实名制管理。由于农民工的流动性强，各级劳动保险经办机构要加强机构间的协调配合和机构内部的计算机网络建设，完善更新登记信息，做到灵活就业人员工伤保险关系随到随交，随登记，随变更转移，确保工伤保险关系的时效性和连续性，做到每个农民工的信息随时更新，即时有效，维护工伤职工的合法权益。
作者：刁红 单位：安徽大学
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