一、以扩张解释方法追寻司法解决的路径
（一）扩张解释的必要性与可行性
如前所述，医疗技术革命在拓展人类生活空间的同时，也给犯罪留下了空间。首先，医疗技术革命飞速发展的一部分消极后果是导致了某些基于对象、手段等的衍生犯罪行为。从对象衍生出来的犯罪行为主要指以基因附着物作为犯罪对象的行为，例如，走私人类基因附着物的行为；以基因信息作为犯罪对象的行为，例如，非法泄露他人以基因信息作为专利内容的行为；以人体组织作为犯罪对象的行为，例如，盗窃他人卵细胞或者骨髓的行为。从手段衍生而来的犯罪行为主要包括利用基因生成物作为犯罪工具的行为，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行为。其次，新类型的危害行为，如非法组织人体器官买卖的行为，如非法组织代孕的行为。最后，社会危害性产生变异的犯罪行为，比如，对濒临死亡的绝症患者实施消极安乐死的行为。这些给犯罪留下空间的行为对刑法造成了极大的挑战，主要体现在四个方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新类型危害行为造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出台之后，非法组织代孕的行为最为典型。第二，造成司法解释上的遗漏。比如为境外窃取、刺探、收买、非法提供基因信息的行为是否构成间谍罪或者非法为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的关键在于基因信息的是否属于国家秘密或者情报。根据相关法律，基因信息应该属于《中华人民共和国保守国家秘密法》的范畴，但认定还必须满足第二个条件，即必须关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉。从目前的情形看，基因信息对于军事的重要性还没有被广泛认同，因而未被依法确认为只限一定范围的人员知悉。基于此，有些基因信息可能就没有被纳入国家秘密的范畴。这似乎不合理。那么，基因信息是否属于本罪中的情报呢？依据赵秉志教授的观点：“情报是指除国家秘密以外的其他一切可被境外机构、组织、人员利用而危害我国国家安全的情况、资料和消息。”［7］但这种解释有扩大解释之嫌，并不可取。第三，社会危害性发生变异的行为导致司法实践中对行为性质认定出现困难。比如，消极的安乐死行为是否属于故意杀人罪？我国刑法关于杀人罪的罪状描述是极为简单的：“故意非法剥夺他人生命的，处......”如此简陋的罪状表述导致消极安乐死中的“故意、非法、因果关系”等构成要件的要素难以判断。第四，快速出现的变异行为和新型行为如果都通过司法解释或者立法途径加以解决的话，极易损害刑法的稳定性，更使民众生活处于不安定的状态。上述非典型的行为表现形态各异，但本质并没有发生改变，这就使得刑法的扩张解释成为可能。扩张解释具有三种功能：“弥补刑法缺陷从而实现刑法功能，有利于正确适用刑法，有利于保证刑法的稳定。”［8］如此看来，利用扩张解释应对医疗技术革命带来的挑战具有特殊的优势。笔者认为，将上述非典型行为通过扩张解释纳入刑法调整的范围并非不可行。值得研究的是，如何在罪刑法定和扩张解释之间寻找一个平衡点，也就是扩张解释的限度。
（二）扩张解释的形式维度
成文法主义要求扩张解释应立足于法律文本，而不能超越法律自身的含义去解释法律，因而扩张解释必须在刑法文本的可能含义之内对条文进行解释。该“可能含义”标准就是扩张解释的形式之度。但有些学者对于“可能含义”标准却有不同的看法。李希慧教授认为，扩张解释的限制方法是，不允许其扩张的程度超出法律规定用语可能文义的范围，换言之，扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。［9］此即最大文义射程说。我国台湾学者甘添贵等认为：“应视其解释是否超越法文可能理解的意义范围为准。以一般国民的立场观察，如已超越法文可能理解的意义范围者，为类推解释；未超越此范围，但较日常用语的涵义稍广者，则为扩张解释。”［10］此即一般国民可能理解的最大范围说。还有人认为，刑法解释是否属于扩张解释，是以是否超过刑法的通常的、普遍的、一般的含义为标准来划分的。［11］笔者认为，通过扩张解释应对医疗技术革命带来的挑战宜以“最大可能文义”作为扩张解释的限度。理由如下：首先，“以一般国民可能理解的最大范围为限”本身存在缺陷。很多刑法条文实际上并不以一般国民是否能理解其含义作为有效的标准。事实上，尽管一般国民并不理解一些法律条文所描述的行为，但若经过解释做出司法裁判之后一般国民能理解其含义的，即视为一般国民应该理解其可能的含义。换言之，“一般国民可能理解的最大范围”不应该作为一种扩张解释前的预定标准，而应该是一种解释之后的评价标准。其次，社会生活的现实决定了只能以“最大可能文义”作为扩张解释的限度。医疗技术革命导致的最大问题在于法益保护的困难，大量的危害行为得不到应有的惩处。因而，在兼顾人权保障和法益保护的同时，可以适当向法益保护倾斜。以最大可能文义作为扩张解释限度的好处在于不会造成法益保护的遗漏。最后，即使以“最大可能文义”作为扩张解释的限度也不会造成对人权的侵害。以“最大可能文义”作为扩张解释的形式标准，实际上只是起到一个初步筛选的作用，扩张解释是否成立，还得结合具体行为是否具有足够的社会危害性、可罚性等进行判断。
（三）扩张解释的实质维度
根据罪刑法定原则之“禁止处罚不当罚的行为”，扩张解释的实质限度有两个：其一是社会危害性相当，其二是具有可罚性。判断社会危害性是否相当主要考察两个方面的内容：一是法益侵害的性质及其数量相当，二是主观恶性相当。医疗技术革命伴随的危害行为的社会危害性往往要结合多方面的因素进行判断：一是注意危害行为对法益的影响。例如，行为对象的变异往往影响被害法益的性质。比如，盗窃他人器官的行为，由于盗窃的对象不同于普通的财物，因而其侵害的法益也不是财产权而是被害人的健康权，宜以故意伤害罪论处。再如，行为手段的变异影响行为人的主观恶性，手段越恶劣，则主观恶性越大。二是注意考察行为人的动机。有些行为往往是基于利他的动机而实施的，比如摘取尸体器官用于器官移植；再如，基于减轻濒临死亡的绝症患者的疼痛之动机而使用镇痛剂，结果导致患者死亡的行为。三是注意考察行为是否合乎伦理。是否合伦理则与犯罪的决意程度有关，不合伦理的行为需要较大的犯罪决意。四是考察案件的发生概率。案件的发生率低意味着再犯可能性低，社会危害性也小。医疗技术革命伴随的危害行为可罚性也十分难以判断。比如，对患者实施安乐死的行为是否具有可罚性？一般来说，安乐死分为积极（主动）与消极（被动）安乐死。［12］以积极的措施加速患者死亡过程的是积极的安乐死，如给患者注射或服用剧毒药物、麻醉药物迅速使其死亡，又称为主动安乐死。而以停止、放弃治疗，包括停止使用生命辅助设施和药物，使患者提前自然地死于疾病的是消极安乐死，即以不作为形式实施的安乐死，又称为被动安乐死。安乐死的行为多种多样，其具体实施的情节也不一样，因而判断安乐死是否具有可罚性应从以下几个方面入手：第一，行为本身的性质。比如，注射镇痛剂依据一般人的常识不会导致患者的死亡，使用镇痛剂对患者死亡的结果一般只起到促进的作用，而并非决定的作用，因而不具有可罚性。第二，是否具有阻却违法性的理由。比如：撤除呼吸机是一种不作为，尽管该行为可能意味着患者的死亡，但问题的关键在于医师在此时是否有作为之义务。若没有作为义务，则撤除呼吸机的行为是一种承诺行为。我国卫生主管部门在绝症患者的救治义务规定上并无硬性的规定，这表明对于绝症患者，医师没有绝对的救治义务。因此，将撤除呼吸机的行为视为基于承诺的治疗权放弃是可行的。再如：在某些情况下，现实的、急迫的疼痛会很快促进患者死亡，这时候缓解疼痛也起着挽救生命的作用，显然解除现实的生命危险优于将来可能的生命危险，此时使用镇痛剂的行为就属于紧急避险。第三，综合判断行为的社会危害性。符合一定条件的消极安乐死不具有可罚性。
二、医疗技术革命司法应对的理论创新
与司法解释中的个案平衡不同，司法中的理论创新是一种类型化的平衡，可以适用于某一类型的所有案件，较之个案平衡具有效率上的优势。比如：过失理论和因果关系理论在医事刑法领域中曾作为医疗过失犯罪中平衡医患双方权利义务的重要工具。尽管这些理论创新大多并非肇始于医事刑法，但被选择性地引入医事刑法后都有了不同程度的发展。事实上，“医疗过失是业务过失的一种，业务过失领域发展的很多理论正是来自于医疗过失。”［13］遗憾的是，我国在司法活动中很少采用这种方法。笔者试图以过失理论和因果关系理论在医事刑法领域的引入、发展为例，阐释其中的规律性，为将来的理论创新指明方向。
（一）过失理论的平衡作用
我们知道，不同的过失理论都是通过影响医务人员的行为选择而影响患者利益和社会利益，进而起到平衡患者权利和医师治疗权的调节器作用。根据旧过失论，只要行为人可能预见到危害结果，即使采取了各种防范措施，但结果仍然出现的，就构成过失犯。然而，现代医学采用了大量的新兴药物和技术、高风险的外科手术以及器官移植、基因治疗等风险巨大的尖端医疗技术，这些药物和技术毫无疑问都存在可以预见到的危险结果。若依据旧过失论，只要结果出现便构成过失犯，则会引导医生尽量不采用具有风险的医疗手段，反而不利于患者利益的最大化。可见单纯以患者权利作为司法根基的做法往往会适得其反。其结果便是阻碍医学进步，最终也危害患者自身利益及社会利益。鉴于旧过失论容易扩大过失犯的处罚范围，从而导致现代社会大量具有风险性的有用行为被限制使用的弊端，新过失论不再仅仅拘泥于患者权利的保护，而是试图寻找一个与患者权利相抗衡的平衡点，即医师治疗权。因此，新过失论强调结果的回避义务，即使已经预见到可能产生的危害结果，但只要正确地履行了结果回避义务，也不成立过失犯。这样做实际上鼓励了医师尽可能地采取对患者最有利的治疗措施，也有利于医师治疗权的实现。总体上看，新过失论置于预见义务与结果回避义务两端天平的平衡点，但倾斜的情况也可能发生。若过于倾向于结果回避义务，我们可以考虑增加另一侧的砝码。超新过失论就是基于这种考虑而产生的。超新过失论使得结果预见义务成立的门槛大大降低，只需用行为人对于危险的发生具有危惧感即可成立，而此时行为人由于对于危险的预见并不具体，因而回避危险结果的措施也不可能很完善，很容易导致结果责任。据此，日本的“北大电手术误接事件”的二审刑事判决中斥退了危惧感说。［14］但笔者认为超新过失论在新技术开发初期，对风险的估计和预防措施均不足，此时宜引导医师谨慎行事。比如人体试验时，若滥用医师权利的情况严重，为促使医师更加谨慎行事，可以适用超新过失理论。此外，采用不同的预见义务标准也可起到一定的平衡作用。主观说认为，是否具有结果预见义务，以具体的人的行为能力为标准；客观说认为，是否具有结果预见义务，以抽象的一般人的注意能力为标准；折中说认为，如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力，则仍应采取主观说，只是在行为人的注意能力高于通常人的注意能力时，才采取客观说。主观说有利于保护注意能力低于通常人的行为人，但对于注意能力高于常人的行为人过于严苛，还容易导致司法自由裁量权过大。客观说正好相反，有利于保护注意能力高于通常人的行为人，但对于注意能力低于通常人的行为人过于严苛。因此，又有了折中之说。但是折中说没有一个统一的标准，容易导致司法独断。目前医疗业务过失中多采用客观说，即以“熟练地运用专业技能的普通医生为标准”［15］，也就是以平均医疗水准的人是否具有预见能力为标准。在司法实践中，为避免对行为人的苛责，又采取了将医疗水准与当时、当地的平均医疗水准联系在一起的做法，这样也能起到平衡的作用。
（二）因果关系理论的平衡作用
医事犯罪领域因果关系的确定有其特殊的困难：一方面，由于医疗行为的特殊性，医疗犯罪的因果关系往往很难确定，尤其是对于不具备医疗专门知识的司法人员来说，医疗因果关系更是让他们感到束手无策，而借助于专家证人并非理想的选择。因此，降低因果关系判断中对于专业知识的依赖性就成了一种当然的选择。另一方面，由于生命科学的风险的相对不可知性导致很多犯罪行为可能因为因果关系无法类型化确认而逃脱处罚，不利于患者权利的保护。因此，通过司法中因果关系理论的选择性适用达到平衡权利的目的也是一种平衡的艺术。大陆法系的因果学说大致有条件说、原因说、相当因果说、合法则的条件说及客观归责理论等。但上述理论并不都能起到很好的平衡作用。条件说能很好地降低因果关系判断中对于医学专门知识的依赖性，但是其缺陷十分明显：一方面，会不适当地扩大处罚范围。因为根据条件说，只要在医疗实践中发生了死亡或者严重伤害的后果，都与医疗行为存在着因果关系。另一方面，条件说的运作机制是“思维排除法”，该法发生作用的条件是人们必须事先就知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作。因此，如果人们尚不知悉条件如何发挥作用，就不可能运用这种理论来解决刑法中的因果关系；在某种条件只能是可能，而不是“肯定”能引起某种结果的情况下，也不可能采用该说来解决行为与结果的因果关系。［16］换言之，条件说无法解决风险相对不可知的问题。原因说是为限制条件说不适当地扩大处罚范围而提出的，但是，与条件说一样，该说隐含着的一个前提是已经明了各因素起作用的机理，能够从各因素中挑选出最终的或必要的或直接的或最有力的或最优的条件，这是非常困难的。简而言之，原因说也无法解决上述两种特殊的困难。合法则的条件说也无法解决上述两种特殊的困难，因为并非所有的行为机理都能用科学的法则明确加以解释，若按照疑罪从无的原则，可能会将那些已经经验地验证了其危险性存在，但又未能从理论上证实的危险行为排除在处罚范围之外，不适当地缩小处罚范围。另外，是否合乎医学法则，还是需要专业的知识加以判断。客观归责理论的缺陷在于，对于行为是否制造了一个不被允许的危险没有明确的答案。从这个意义上来看，客观归责理论的缺陷和合法则的条件说并无二致。值得研究的是相当因果关系理论。相当因果关系以社会生活的一般经验作为因果关系的依据，这样既有效地降低了因果判断中对于医学专门知识的依赖，又能避免将那些经过虽然借助经验证明了其危险性存在，但尚未从理论上证实的危险行为排除在处罚范围之外。因此，相当因果关系在医事刑法中比较易于接受。但是，相当因果关系存在走向另一极端的可能性，亦即社会生活的一般经验若有失偏颇的话，则司法判断的正当性必将遭受质疑。鉴于此，必须确保根据“社会的一般经验”发生误判的可能性降低到一定的水平，也就是对“社会的一般经验”加以限制。相当因果关系在医事刑法的实践中得到了发展，疫学因果关系说就是基于这种理念而产生的。该理论认为，“所谓疫学上的因果关系，是指疫学上所采用的因果认识方法，某因子与疾病之间的关系，即使不能从医学、药理学等观点进行详细的法则性证明，但根据统计的大量观察，认为其间具有高度的盖然性时，就可以肯定存在因果关系”。疫学因果关系和相当因果关系遵循共同的理论基础。疫学因果关系实际上是采用倒推方法对作用因子的初步筛选，筛选出的因子尚待进一步探明其作用的机制，应该说，满足疫学因果关系条件的因子具有引起结果出现的高度的盖然性。相当因果关系不是一种绝对地符合法则的因果关系，只要求行为和结果之间具有高度的盖然性即可。从这个角度来看，二者具有共同的理论基础。前者可以细化为后者，后者是在个案中的运用。对照疫学因果关系，二者的判断依据基本可以吻合。
（三）理论创新的尺度
司法中的理论创新也有反面的例子，比如我国侵权法中的医疗侵权中的举证责任倒置就不能引入医疗过失判断的刑事司法实践中。原因在于举证倒置与我国《刑事诉讼法》第43条的规定不相符合。因而，理论创新应有一定的尺度。首先，理论创新需符合社会生活的客观实际。理论创新并不能随心所欲地加以运用，而须具备一定的社会生活条件。只有当社会生活中出现了相当数量的同种类型的案例，在现有的法律框架内解决显失公平，而立法又不能及时作出反应或者没有立法必要性时，为避免判决结果出现实质的非正义而运用理论创新加以平衡。其次，理论创新须具备类型化的适用性。为避免理论创新的个案适用而导致的司法腐败，理论创新须具备类型化的适用性。也就是说，理论创新须能针对所有同类的案件适用，且适用的结果符合公平正义的原则。比如，若在医疗过失因果关系的判断中采用疫学因果关系理论，则所有同类案件中均应该适用该理论。再次，理论创新不得突破现有法律的规定。随意突破现有法律的规定会让国民无所适从而导致极大的混乱，因而理论创新只能在现有法律规定的范围内创新。比如我国刑法第15条是关于过失犯罪的规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此可见，该条已经包含了结果预见义务和结果回避义务，但对于结果预见义务与结果回避义务的判断标准则持开放性的态度，因而前述的有关医疗过失的理论创新都不算违背法律的规定。最后，理论创新应注重刑法的体系性兼容。有些理论创新与刑法的体系紧密联系，因而要特别注意与刑法体系的兼容问题。比如大陆法系中的旧过失论和新过失论的体系基础就不同。旧过失论以因果行为论和心理责任论为其理论基础，采取“结果无价值”的立场，过失只是责任的要素。而新过失论以目的行为论和规范责任论为基础，采取“行为无价值”和“结果无价值”的立场，因而过失在构成要件、违法性、责任三个阶段都成为了问题。假设我国的刑法体系坚持过失只是责任要素（尽管事实并非如此），则不可能适用新过失论。
作者：李长兵 彭志刚 古芳 单位：中国地质大学 中国社会科学院法学所