一、立法者的意志也并非完全自由
根据分析法学派的观点，法是主权者的命令①。那么，主权者是否意味着统治阶级可以为所欲为，任意规定犯罪与刑罚呢?如果说主权者果真不受限制与制约，为什么现代文明国家的刑法都无一例外地规定“杀人”、“强奸”、“抢劫”、“诈骗”等一些违背社会基本秩序和善良风俗的行为为犯罪呢?为什么我国刑法第90条要规定，民族自治地方不能全部适用刑法规定，可以根据当地民族的特点制定变通或补充规定呢?很明显，主权者在制定刑法时其意志是不自由的，至少在某种程度上是不自由的，他们显然受到了某种潜规则的影响和制约。瑞典的喉舌格施特姆勒(A．Hagerstrom)认为，“法不过是一系列社会事实”，是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器，这架机器不是由立法者的意志推动的，而是在强大的综合情感和习惯的驱动下发挥作用［5］。马克思指出:“立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”［6］从方法论来看，马克思试图告诉我们，在成文法之外还有一个客观法存在。具体到刑法领域，就是在统治阶级制定的刑法之外有一个客观刑法存在，只不过这种客观刑法处于潜存的状态，没有冠以国家的名义，因而被大多数人所忽略。西原春夫也认为:“如果具有客观地———即从专制者的眼光来看———存在以刑罚法规形式具体化的内容，从而立案当局采用以法案形式具体化的内容，那么立案者以及立法者就应该发现它，并努力使其具体化。如果存在这种‘应有的法’，那么持有刑法制定权的专家们的行为就会受其指导。”［7］事实上，只要翻开刑法的历史或从现实生活中细心地观察，就不难发现这种客观刑法大量存在，并且经常发挥着巨大的作用。它几乎对刑事立法、刑事司法甚至刑事执法都产生着影响和制约，好像一只“看不见的手”在指引着刑事立法者应如何立法，驱使着刑事司法工作人员应如何适用刑法、如何理解和把握刑法规范的真实涵义。现代文明国家的刑法有大致相同的内容，是因为这种客观刑法(潜规则)存在的缘故(因为客观刑法具有某些共性)，不同民族的刑法有不同的特色，也是这种客观刑法在发挥作用的结果(因为客观刑法具有民族个性)。这种客观刑法客观的存在于社会之中，是人类社会自身发展的产物，有其自身的发展变化规律，不以某个人的意志为转移，需要人们去发掘研究。概言之，无论从立法还是从司法来看，在国家刑法背后都有一只“看不见的”的手在左右着立法者，在影响着司法工作者，它就是民间刑法。
二、两种刑法在立法阶段的相互作用
(一)国家刑法对民间刑法的依赖和民间刑法
对国家刑法的制约。国家刑法作为人类文明的标志，是为维护一定社会秩序而制定的，是一种特殊的社会规范。作为一种社会规范，理应依据社会现实需要，解决社会冲突中的实际问题，那些已经为人们所总结、熟知、自觉运用的民间刑法规范必然是其基础和内容。立法的任务在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯定。立法者不能闭门造车，更不能异想天开地主观臆造，否则可能导致国家刑法形同虚设，甚至造成社会混乱。申言之，国家刑法应以民间刑法为基础和根据，立法者必须有意识地发掘民间刑法。同样地，刑法学也应扎根于民间，从民间刑法那里吸取营养，而不能简单地认为民间刑法是非理性的。对此，伯尔曼有清楚地认识，他指出:“虽然新时代的法学家指责古老习惯的‘非理性’特征，并对它们进行彻底地的修正，但日尔曼法并没有整个被否定，被否定的部分也没有马上消除。新的法学不是凭空的创造，虽然它是对过去的有意识地反动(常常以某种更早的过去为名)，但也是对先前存在的制度和思想的再创造。”［8］遗憾的是，并非所有的立法者都能认识到这一点，特别是封建社会独裁的君主。在民主共和的现代文明社会，那些潜存于民间，与社会和谐与安宁密切相关的民间刑法便能通过人们选出的代表顺利上升为国家刑法。更言之，在现代文明社会，民间刑法通向国家刑法的渠道是畅通的。在笔者看来，我国现行刑法一直没有大面积地脱去民间刑法的色彩。进而言之，国家刑法通过两种方式吸收和反映民间刑法。一种方式是把民间刑法的部分观念上升国家刑法的观念，用以指导刑事立法和刑事司法。刑法观念是刑事立法和刑事司法的基础，无论对于民间刑法还是国家刑法都极为重要。而一种刑法观念的形成确似“冰冻三尺非一日之寒”，需要通过无数次反复实践、积累、抽象而成，并要经受漫长岁月的冲刷。一旦历经数九的寒冬，一种刑法观念已经成为人们的共识并深入人心，立法者要想弃置甚或改变它，也似化解已冻三尺之冰非一日之功。以刑罚的报应刑观念为例，报应刑观念起源于原始的同态复仇、同害报应，要求给予犯罪人的刑罚量与其所造成的损害相称。它是民间刑法的基本刑罚观念，也是刑事古典学派的基本理念。19世纪末，欧洲大陆实证主义犯罪学派兴起，他们向传统的报应刑观念发起了挑战。在刑事实证学派的鼓吹下，启动了以刑罚医学模式和刑罚个别化为特征的刑罚制度革新运动，并曾经一度盛行。然而，时过不久，这场革新运动就遭到了越来越多的指责，各国纷纷撤退，刑事古典学派的观念重新受到重视［9］。这与其说是对这场刑罚改革运动的诘难，不如说是对民间刑法基本观念应有地位的重新思量。另一种方式是，立法者通过审查、筛选和重新阐释民间刑法规范，以一定方式把民间刑法规范纳入国家刑法。最基本的方式是把原本是民间刑法的规范个别地纳入国家刑法。这种方式借助于成文法的形成过程不难理解。从法的发展历程不难发现，早期的国家法主要来源于习惯法。民间刑法规范经过立法者的选择或有意识地再创造而成为国家刑法规范。从现行刑法也能窥见这一过程的明显痕迹。现行刑法中，调整杀人、强奸、抢劫、有伤风化等有关自然犯罪的刑法规范占了现行刑法的很大比重，它们明显地带有民间刑法的烙印，在民间刑法那里都能找到它们的原型。
(二)国家刑法与民间刑法的差异及国家刑法
对民间刑法的影响和改造。民间刑法和国家刑法虽然都根源于相同的社会基础，但它们毕竟经历着不同的发展轨迹，在价值取向上各有侧重，因而产生差异和矛盾是难免的。导致民间刑法和国家刑法之间的差异和矛盾的原因可以概括为以下几点。第一，发展路径上各有特色。国家产生后，国家把民间刑法规范割裂成两部分(一部分上升为国家刑法，另一部分仍然保留为民间刑法)，上层建筑中的两个不同领域随之出现。自此，民间刑法和国家刑法就经历着不同的发展轨迹。民间刑法只能随着社会生活和社会共同体成员观念的变化自发性地潜移默化;国家刑法除了从民间刑法那里吸取营养外，还通过移植泊来国外的东西，同时立法者还可以进行有意的创造。发展途经的多元性导致国家刑法的发展速度远远高于民间刑法的发展速度。第二，价值目标上各有侧重。民间刑法是社会自然发展的产物，侧重于维护社会共同利益，维系社会成员间平等互助关系，以实现社会的和谐与安宁;国家刑法是掌握政权的阶级有意识的活动，除了实现社会和谐与安宁这一基本目标外，还有维护统治阶级自身利益之功能。因而国家刑法不可能仅仅被动地吸收和反映民间刑法，还必须有意识地进行再创造。第三，指导原则、理念上各有取向。国家刑法和民间刑法的差异和冲突往往不是规范本身的冲突，而是隐于规范之后的原则和理念的冲突。国家刑法起源于民间刑法，但国家刑法产生之后，同时也就带有民间刑法的异化因素。民主思潮、人权观念使国家刑法具有一些完全不同于民间刑法的原则和理念，那些隐于各自规范背后的不同原则和理念就会发生冲突，表现在外就是国家刑法力图取代民间刑法，而民间刑法却要保持自己的生命力。许多研究表明，国家刑法的实际效果不是仅仅依靠国家强制力就能实现的，它必须在社会内产生亲和性，否则就无法形成和发展成为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。因之，国家刑法与民间刑法的差异和矛盾不利于国家刑法的贯彻实施，会削弱国家刑法的实际效果。立法者当然不会轻易接受这种事实，他们会设法影响、改造民间刑法以适应国家刑法的需要。首先，在立法者看来不属于恶，或者是不值得进行刑罚处罚的恶，而民间刑法却视为犯罪时，立法者有可能就会对这样的民间刑法规范采取消极冷落的方式视而不见，让其流落民间。现代社会，国家刑法独揽刑罚权，民间刑法很大程度上要借助于国家刑法的强制力来保证其生命力，当一条民间刑法规范缺乏国家刑法的强制措施作后盾时，久而久之其效力就会逐渐削弱，最终会被社会所遗忘，从而实现国家刑法对民间刑法的改造。其次，少数民间刑法规范具有明显的落后性，禁锢着人们的思想，阻碍着社会的进步，立法者就必须采取积极的方式，用先进的刑法思想对其进行改造。以通奸为例，在漫长的封建社会，通奸既是民间刑法的犯罪，也是国家刑法的犯罪。在清代，现在所谓的“通奸”被称为“和奸”，即男女双方苟合成奸的行为。按照清朝时期的民间刑法，通奸行为要处以沉潭、投渊等极刑，明显过于残酷。清朝的立法者就必须对其进行改造，于是清朝立法者积极在清律中对通奸行为规定较轻的刑罚———杖刑，明显反映出清朝立法要求对通奸行为轻刑化处理的愿望。
三、民间刑法在刑事司法中的作用机制
上文分析了国家刑法与民间刑法之间的相互作用机制，这主要是从法的产生、发展、变化的角度来研究它们之间的相互影响和作用。如果我们把视角转换到刑事司法领域，同样会发现民间刑法在发挥作用。民间刑法与国家刑法同处于一个刑法结构之中，两者之间又存在着差异，在刑事司法中必定会产生矛盾和冲突。矛盾和冲突往往依赖于民间刑法对国家刑法的渗透而得以解决。这种解决方式的效果具有两面性，有时可以克服国家刑法过于僵硬，不能适应地区差异、民族区别的弊端，有时又表现为对国家刑法企图变革的希望予以阻碍。积极作用不容忽视，消极作用也应引起重视，因为国家刑法的预期效果很可能或多或少地被这种消极作用所干扰。罪刑法定原则已被普遍确认为一项基本的刑法原则，这意味着在刑事司法中只能直接适用国家刑法规范，而不能转引民间刑法规范。那么民间刑法怎样对国家刑法产生影响呢?如果说在刑法的生成过程中民间刑法是公开地进入国家刑法，那么在刑事司法过程中民间刑法只能悄悄地潜入国家刑法。千叶正士发现的“变形虫式的思维方式”用于比喻民间刑法如何巧妙地潜入国家刑法可谓恰如其分。“变形虫式的思维方式”是指，“一个使人们在保持其个性/同一性的可能限度内，灵活地采取行动以使自己适应不断变化的环境的原理。”［10］换言之，表面上公开支持官方法的形式逻辑，同时又悄悄赞同非官方法的通行原理，借用官方法的名义执行非官方法的规定，实现非官方法的伪装式适用。变形虫式的思维方式使得表面上不相容的官方法和非官方法相互共存成为可能。这种方式应用到刑事司法中，表面上可以达到不违背罪刑法定原则，实质上判决结果又能达到被公众所理解和接受的双重效果，因而是一种相当普遍的思维方式。在日本，“变形虫式的思维方式”无所不在地植根于日本人行为的文化模式，通过调停官方法和被公开拒绝的非官方法之间的冲突而特殊地发挥着作用，影响着官方法的效力和有效性［10］。较之日本，由于中国有几千年的丰富儒家文化传统，“变形虫式的思维方式”在我国有过之而无不及。概括起来，司法工作人员可以通过两条途径达到这一目的，一是利用自己手中的自由裁量权;二是利用刑法中的一些模糊性条款或开放式规定。自由裁量权是在法律适用过程中，司法工作人员在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力。不同职责的司法工作人员会采取不同的方式利用自由裁量权，从而实现民间刑法对国家刑法的干预和影响，达到形式正义和实质正义两者兼顾的双重效果。我国刑事诉讼的侦查、控诉和审判职能分别由公安、检察和法院行使。当国家刑法严重背离民间刑法时，在侦察阶段公安机关工作人员可以采取消极态度不予理睬，在允许的范围内将案件让位于民间，按照民间刑法自行处理;也可以采取积极的方式促使当事人之间的和解或主持调解，以致案件根本进入不了诉讼程序，使国家刑法无法发挥作用。事实上，现实中不少刑事案件都是这样被化解了，犯罪调查中犯罪黑数惊人也能佐证这一点。在审查起诉阶段，检察官在不起诉中可以行使自由裁量权来改变国家刑法的适用。检察官可以找到很多不起诉的理由，理论上有存疑不起诉、绝对不起诉和相对不起诉。当国家刑法把某种行为规定为犯罪而民间刑法不认为是犯罪时，检察官就可以采用不起诉使国家刑法边缘化。在审判阶段，法官也会有意识地进行倾斜，实现民间刑法无声无息地渗透。在量刑过程中，他们会有意识地选择有利于民间刑法的刑种或量刑幅度，在法定刑幅度内还可以带倾向地确定轻重不同的刑罚量，前述许霆案就是一个很好的例证。另外，在刑罚执行阶段，民间刑法也没有袖手旁观。刑罚执行有减刑、假释、保外就医、监外执行等奖励制度，当国家刑法认为是重罪而民间刑法却认为是轻罪时，则罪犯相对较容易获得减刑、假释、保外就医、监外执行等刑罚执行中的奖励机会;反之，则相对较难获得这些奖励机会。通过这些制度的实际适用，也能达到民间刑法对国家刑法的干预和修改。概言之，在整个刑事司法过程中，民间刑法无时不在修正或影响着国家刑法的适用。正如法国著名哲学家马里旦所言，现代社会存在着一个不可否定的事实，人们虽然受制于布局得当的成文法，但这种法律只能约束人们的一定行为，而不能对人的良知，人的精神与感情活动产生制约作用［11］。更确切地说，司法人员在适用国家刑法的过程中，自觉或不自觉地受到根深蒂固的民间刑法的影响。刑法中的模糊性条款或开放式规定更是给“变形虫式的思维方式”提供了用武之地。我国刑法中这样的条款或规定相当之多，如“危害不大不认为是犯罪”、“情节严重、性质恶劣”、“情节特别严重、性质特别恶劣”，“数额较大、数额巨大”，“其它”等等;甚至还有模糊性罪名，如寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪等。民间刑法之所以能在刑事司法过程中发挥巨大的作用，其根本原因在于刑事司法活动必须有公安司法人员的参与。而公安司法人员也是普通大众中的一员，不可能不食人间烟火超凡脱俗。经过言传身教，通过耳濡目染，在默无声息的社会化过程中，民间刑法规范、观念刑法中的价值判断早已内化为他们自身的行为准则和价值标准，因而在他们身上早已深深地刻上了民间刑法的烙印，民间刑法的观念早已植根于其心灵深处。虽然有目的的国家刑法教育会给他们产生较大的影响，但不可能根本动摇民间刑法和民间刑法观念在他们心中的坚实地位。在司法过程中，那些早已内化并深藏于心的民间刑法和民间刑法观念会自觉或不自觉地左右着公安司法人员的思维，影响着他们的判决。按照现实主义法学的观点，要想排除法官的感情冲动对判决的影响只是一种“司法神话”。面对一个具体案件，法官首先会形成一个模糊的判断，这个判断的根据就是早已内化的民间刑法和民间刑法观念，然后回过头来到国家刑法中寻找支持这一模糊判断的理由。当发现国家刑法和民间刑法、民间刑法观念发生矛盾时，“变形虫式的思维方式”就会发挥作用。司法者首先想到的是国家刑法中的模糊性条款或开放式规定。其次，会诉诸于手中的自由裁量权。就这样，民间刑法、观念刑法悄悄地进入了国家刑法，国家刑法也被冠冕堂皇地适用，法官因表面上没有违背国家刑法而得以明哲保身，社会公众因一个满意的答案而乐于接受，矛盾和冲突就这样没有硝烟地化解了，最终以各方都满意而告终。明白了民间刑法、观念刑法在刑事司法中的作用原理，就不难理解不同地区的法院对相似案件有不同的判决，就不会莫名惊诧于同样是婚内强奸，在上海被判为强奸罪而在中国西部则会被判为无罪①。
四、直面刑法多元的现实
刑法是多元的，多元的刑法又是互动统一的。刑法多元的实际决定了立法者的意志不受任何限制的观点是肤浅的，法官机械的适用国家刑法的做法也是不明智的。到民间刑法中去寻找立法的根据是法律制定者的责任，到多元统一的刑法中去探寻刑法规范的真实涵义是法官的职责。刑法多元的实际告诉我们，在理解和适用刑法时，不仅要看到显露在外的树冠，而且要看到树干，同时还要意识到根系;在制定、修改刑法时，要考虑民间刑法的变化;在移植外国刑法时要弄清民间刑法这些本土资源的承载能力。不考虑在民众心中根深蒂固的民间刑法，强制推行国家刑法，盲目移植外国刑法都可能造成国家刑法的危机，甚至像苏力先生所言那样被“合谋规避”了。无视千百年来相沿成习的民间刑法和民间刑法观念，在我们这样一个民族众多、幅员辽阔，文明与落后同在的国度里，无助于社会主义法治的推进。既然刑法是多元的，对国家刑法的理解就不能停留于逻辑的推演，而更需要经验的判断。基于此，刑法的适用不能垄断于法律家之手。“任何公平和正义都是具体的体现并验证于社会生活之中的，因此，对事实的判断和法律适用都不可能完全垄断在职业法律家的手里，也需要平民视角和常识判断加以考量。……或者由民众陪审团直接做出事实判断(英美法系)，或者由民众陪审员参审(大陆法系)，以吸收民众的常识化判断来平衡和避免高度技术化和垄断性的法律逻辑可能产生的悖理之处。”［12］在社会科学中，大多数人的观念不容忽视。在刑事司法过程中，相沿成习、世代传承的民间刑法更应引起足够的考量。
作者：魏汉涛 单位：昆明理工大学