我国代表人诉讼制度现状
集体诉讼制度起源于英国的衡平法，在我国称之为代表人诉讼制度。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）2012年修正版第五十三条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。自1991年起实施至今，适用该条法律并胜诉的案例凤毛麟角，甚至根据该条法律得以立案的也是少之又少。造成这种现状的原因主要有两个方面。一、法律本身缺乏操作强制性从《民事诉讼法》第五十三条本身看，其只是一般原则性规定，从立法的角度对当事人推选代表人进行诉讼的权利予以肯定。但这在诉讼的实际操作中难度很大，彼此不相识且人数众多的当事人如何推选代表人、代理人费用以及代表人巨大的时间成本都是问题。因此，该条款仅为代表人诉讼提供了法律依据，但缺乏使适合集体诉讼的案件推进的动力。《民事诉讼法》第五十四条规定对于推选不出代表人的情况，人民法院可以与权利人商定代表人。但这只是为推举代表人提供了一个选项，法院并不是必须为之。从法条来看，推举代表人只是人民法院的权利，而并非义务。所以，此条规定仍然不具备将代表人诉讼推进下去的动力。该条款还考虑到法院与当事人协商失败的可能性，赋予了法院指定代表人的权利。但是，这仍然只是法院的权利，不是义务，所以仍然缺乏将集体诉讼推进下去的动力。二、诉讼参与人缺乏动力我国的代表人诉讼制度确实解决了从无到有的问题。但从法条本身看，可能造成的代表人难产只是问题的表面，所有的诉讼参与人缺乏把诉讼推动下去的内部和外部动力才是根本。1.法官。代表人诉讼制度从法律条文上看，没有对法官有任何强制性的要求。对于适用集体诉讼的案例，法官不是必须促成集体诉讼。这造成了制度上的外部动力缺失。2.当事人。作为受害者的当事人，看似是最有动力推进集体诉讼的利益攸关者。但是，动力的大小直接取决于受害的程度。对于受到侵害严重的个人，可能除了通过诉讼得到救济之外已别无他法。但是，对于受害程度很轻、经济损失数额较小的情况，消费者或者受害人可能觉得得不偿失，得过且过，忍气吞声。3.代理人。作为诉讼代理人，其最终目的只有一个，获得劳动所得，无论胜诉与败诉。但是，案件胜诉或败诉在多数情况下会影响代理人的收入。集体诉讼耗时耗力，且胜诉的可能性小，甚至得到立案的机会都不大。代理人又带领着一群可能来自各行各业、形形色色，甚至连共同目标都没有的人。但是，面对的往往是有强大的资本做后盾的企业。所以，代理人代理此类案件费时费力却胜诉机会渺茫，风险与潜在的收益严重不成比例，缺乏承接此类案件的动力是必然的。
对比美国集体诉讼制度
相较于我国代表人诉讼制度在司法实践中屡屡碰壁，逐渐沦为“鸡肋”，美国的集体诉讼制度无疑相对成熟，且在司法实践中应用广泛，尤其是大规模侵权和证券领域。从法律适用条件上看，美国集体诉讼的规定相比我国代表人诉讼的规定要细致得多，有着更高的可操作性。对于适用集体诉讼或者代表人诉讼的案件，美国《联邦民事诉讼规则》进行的几乎是充要条件的规定，而我国《民事诉讼法》则只是对必要条件进行了规定。所以，在司法实践中，即便满足所有《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度的条件，也未必就能作为集体诉讼得以立案。对于是否以集体诉讼立案，美国《联邦民事诉讼规则》的优越性不仅体现在条件的清晰上，也体现在对于法官权利和义务的定义上。其第23条C款规定，一旦有人要求启动集体诉讼程序，法院应尽快就是否同意进行集体诉讼作出裁定。法院的裁定可以是附加条件的，在案件审理终结之前，法院可以变更或修改该裁定。如有必要，法院也有权把一个集团诉讼拆分成更小的集团，分别作为集体诉讼处理。有了适法的充要条件，有了法院对集体诉讼所负有的责任和义务，该法的实际可操作性自然大大提高，同时也为诉讼参与人施加了必要的外部动力。世界各国，包括我国在实践中都遇到一个无法回避的问题，那就是讼诉讼费用的问题。美国很好地解决了这个问题，其办法就是实行胜诉酬金，即打官司不花钱。如果败诉，律师不收取任何费用；胜诉的话，律师会拿走赔偿金的1/3。由于集体诉讼赔偿总额巨大，在巨大的总额基础上抽走1/3是一个巨大的利益诱惑。这在很大程度上调动了律师的积极性，以至于美国的一些律所甚至专门从事此种诉讼，集体诉讼变成了律师事务所和被诉企业之间的较量。在利益面前，律师或者律所的强大内在动力不言而喻，他们会利用自己的专业知识把集体诉讼推进到底；而对于利益受损的当事人来说，不需要付出金钱乃至时间成本，官司打赢了获得赔偿，输了官司也不损失什么；对于法官和法院来说，一方面法律规定适用集体诉讼的条件非常明确；另一方面，集体诉讼是社会关注度很高的案件，主审这样的案件，会大大提高自身的知名度，所以内在和外在的动力均具备。在这样的制度设计中，诉讼参与人各方均有动力把集体诉讼推进下去。
对我国代表人诉讼制度的建议
代表人诉讼制度能在多大程度上被推广，取决于外部和内部动力的大小。外部动力来自于制度和法律的设计，内部动力来自于利益驱动。一、细化代表人诉讼制度立法如前所述，我国现行《民事诉讼法》只是对代表人诉讼制度进行了必要条件的定义。可以考虑借鉴美国《联邦民事诉讼规则》第23条，对适用代表人诉讼制度的要件、类型以及法院的权利和义务进行更为细化的定义和区分。同时，法院不能仅有权利没有义务。可以考虑在现行《民事诉讼法》的基础上，对法院接到此类诉讼之后应该履行的义务进行更为细化的定义。二、律师应该是代表人诉讼的主要推动力“小额多量”的特色决定了当事人不会有很强的主动力去求助司法救济，更不可能为此付出高额的律师费。所以，要想让代表人诉讼活跃起来，律师的积极性必须被调动。效仿美国的高额胜诉酬金制是一种方法。但基于我国国情，不宜照搬。比较现实的办法是定制胜诉酬金制。对于商业模式和企业成长已经较为成熟的领域，可以完全照搬美国的高额胜诉酬金制。对于金融证券领域，我国的相关规则和制度正在成熟的过程中，对于很多上市公司尚处于适应阶段，所以建议实施低额的胜诉酬金制。三、转变法院在代表人诉讼中消极司法法院对代表人诉讼案例的消极是致使很多此类案例夭折的主要原因。要想变法院的消极为积极，首先必须落实法院的独立审判权，使之不受任何力量的干扰。另外，必须改变以案件审结数量作为法官的最重要绩效衡量标准，使质和量都成为衡量标准。同时，要有不同的权重。从审判效果上看，一例集体诉讼案件解决的问题远非个体诉讼可比。从社会效果上看，集体诉讼往往针对的是大企业，社会影响深远，关注度高，能审判福建职称此类案件本来就应该让法官在业界受到尊重。
作者：王娈