一、引言
民事诉讼法基本原则的功能大体上可以分为三种;第一是作为立法的准则,对立法活动起到实际性的指导、约束与规范作用,以保证立法的基本前提与出发点;第二是规范诉讼行为,向诉讼过程中的各方提供基本行为准则,且不论是当事人、法官或是其他参与人都必须严格遵守;第三就是本文将要主要探讨的司法功能。
二、民事诉讼法基本原则对法律漏洞的填补功能
(一)更加完善的解释民事诉讼法规则
在实际的民事诉讼法运行过程当中,有时可能会由于种种原因出现规则不确定的现象,也就是说在诉讼过程中,一些民事诉讼法的规则含义存在认识上的分歧,无法直接适用,此时便可以通过基本原则来做出完善的解释。
客观来说,我国的民事诉讼法还有着许多等待完善的问题,所以在实际的过程当中便可能会由于规则的不完善,而导内容或含义上的认识分歧。这种“不完善”一方面可能是由时代发展出现的一些新事物而导致,这种“不完善”是因为不可预见的原因而导致的,另一方面也可能是其自身本来就存在一些不足,这是因为可以预见但是没有预见的原因导致的。一旦出现了这样的情况,就必须要通过其他的辅助手段来弥补存在的不足,保证诉讼过程可以客观、公正的完成,要达到这样的效果,法律解释是首要的途径。
但是从以往的实践来看,我国在法律解释这一块常常都不注重个案适用,而单单将法律解释看作是一种指导性、方向性的中介,希望以此来调节立法和法律适用之间的关系,实际作用较为宏观,所以是一种与个案实践性距离较大的活动。最近几年,随着我国的开放程度日益提升,在国外法学思想的感染与影响下,我国的法律解释也开始慢慢转变,越来越注重与个案实践之间的联系。梁慧星对法律解释的方法给出了总结,这个总结将法律解释划分为了“四大类型十种解释方法”,但是作者认为它依然存在着一定的局限性,因为在这个总结中没有对“基本原则解释的方法”进行总结与探讨。
通过笔者的实际工作经验,以及对国外法学理论与实践的学习,认为在基本原则也可以是民事诉讼法中的重要解释方法,在个案实践中可以得到有效的运用。比如在我国的民事诉讼法中对辩论原则给出了非常明确的规定,可却并没有就当事人的辩论对裁判的作出有何作用与约束将给出明确的规定,这实质是上就算得上是一种缺陷性的问题。想要解决这个问题,就完全可以用辩论原则来解释、丰富有关辩论的规则。除此之外,在我国当前的民事诉讼法规则中,依然还存在着不少的抽象字词,这些抽象字词的存在对民事诉讼法的适用起着阻碍作用,非常容易产生认识上的分歧,但这同样也可以通过民事诉讼法的基本原则来进行解释。从实际的角度上来讲,运用民事诉讼法的基本原则来对具体的条文规则进行解释,在我国的民事诉讼法中早就有了体现,比如说在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七条规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
通过作者的认真总结与梳理认为,通过基本原则来对民事诉讼法的相关规则进行解释,具有以下三点优势之处:第一,基本原则本身符合进行实质解释的条件。基本原则具有包容性,涵盖了诸多程序的价值,是诉讼价值在制定法中的体现。基本原则本身所拥有的指导规则的诸多价值和理念,是进行实质解释所必须具有的内涵;第二,运用基本原则对不确定的规则进行解释是一种折衷的方式。在我国这样一个成文法国家中,规则被制定于法律中,是普遍适用于具体案件的依据。在一般情形下,如果规则没有出现重大疏漏,应该通过折衷的温和的方法来修正其内容,而基本原则就可以成为这样一种手段。基本原则在我国的民事诉讼法中也是以条文的形式予以规定的,并且占据了民事诉讼法第一章中的大部分条文。这种立法体例说明基本原则在民事诉讼法中的宪章性的地位,可以对规则进行指导、修正以及替代。在规则的涵义不明确时,基本原则所起的功能主要是指导和解释,运用基本原则所规定的内容来对规则进行更为具体的说明。由于基本原则早已以条文的形式固定于法律之中,所以对法官以及当事人来说,都很熟悉和了解,对其精神也有所体味,因此,运用基本原则来对规则进行解释比引入一种法律中没有规定的价值理念来进行解释更为合理和直接;第三,基本原则是既能直接体现价值也较易确定的一种解释方法。基本原则被规定于制定法之中,并且被置于民事诉讼法的第一章。在这一章中,基本原则在民事程序价值的指导下,被精简准确的予以界定。基本原则本身就是根据民事程序价值结合民事诉讼法的特色而予以制定的,所以它是进行解释时最直接也最能体现程序价值的一种方法。况且,基本原则在我国的民事诉讼法中已经存在的十几年,并且一直是以整个民事诉讼法的指导性准则的面目出现的,早已深入公众以及法律工作者的思想之中,因此运用基本原则的精神来对不确定的规则进行解释,更具有权威性,既易于法官进行推理,又易于被当事人所接受并且监督法官的裁判行为。
(二)通过基本原则来对民事诉讼法规则进行完善创设
在民事诉讼法中如果出现了体系违反和空白规定这两种漏洞和不足之处,会使得司法过程出现没有可以实际遵循的规则,而想要在这样的情况下,依旧保证民事诉讼法的效能,就可以通过基本原则来进行填补。这一方面是因为在制定基本原则的时候,就赋予了其指导司法实践的基本责任与功能,另一方面同时不承认以条文形式明确规定的基本原则的规范效力,就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为一些法官在实际面临部分存在较大疑难的难见的时候,会在司法程序的硬性规定下给出较为“冒险”的裁判,这个时候就必须要通过主流道德伦理与政治来作为做基本的裁判依据。但是,由于我国人们在思想上的逐渐开化,发展方向各有不同,所以在社会共识上也会出现不少的分歧和利益冲突,这就使得法官在实际的裁判过程当中,很难给出各方都信服与满意的结果。在一个因为疑难案件常常都会受到社会各个阶层的关注,且涉及到不同的社会问题,所以法官在解决这些问题的时候,会遇到各种各样的问题。因此“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许,在我国目前的司法实践过程当中,比在法律规则涵盖不了的情况下要求法官受明确规定的基本原则约束更令人担忧,毕竟达成共识,且明文确定的原则还会约束到法官的裁判行为。
通过基本原则来对民事诉讼法规则存在的这两种漏洞进行完善创设,作者认为是切实可行的。因为通过民事诉讼法的基本原则来对缺漏的规则进行完善或是创设,本身就具有合法性,而且在基本原则的指导和约束之下来创设规则,和法官的主观意愿是没有关系的,因为在明确民事诉讼法基本原则的时候,就确定了其自身的客观性,此时根据基本原则来创设规则,也有保证了规则的客观性。我们都知道,法律不是狭隘性的,它对法官同样具有约束与规范的职能,不过在空缺的规则情况下,处理疑难案件的时候,法官被迫的会享有一定程度的自由裁量权,所以在基本规则的指导下,法官可以来针对案件情况进行规则创设。法理学家罗纳德•M•德沃金认为这不容于民主政治。司法权从属于立法权是民主政治的一个基本原则。法官的存在并非通过选举而设定的,他们和立法者不同,不可能同样的对选民负责。如果说在民事诉讼的过程当中,法官根据一定的需要来创设了新的规则,那么当事人就并没有与之前既有的规则相冲突,而是与之后才创设出来的规则相冲突,如果当事人因为之后的规程受惩罚,那么就丧失了司法的正义性与公平性。不过,有了基本原则的存在,根据基本原则来进行推理,作者认为是能够解决罗纳德•M•德沃金所提出的问题的。因为基本原则的存在本身就是经过明示和确定的,它具有稳定性与权威性,以此为基础来创设新的规则,可以完好的完善、创设民事诉讼法规则存在的缺漏。
运用基本原则来创设规则的方法是推理。在法律适用的过程中,我们以法律规定和案件事实为前提得出具体判决结果的活动即为法律推理。法律推理是法律适用过程中的核心思维过程,“没有法律推理,就没有法律适用”。法律推理,即法律适用的推理,指法律适用者在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规则并援用相关的法律条款而导出待决案件的裁决、判处结论,并论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之,法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提,运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。学界通常将法律推理分为形式法律推理和实质法律推理。所谓形式法律推理,就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的命题结构形式所进行的推理。形式法律推理的基本特点在于,依据同样的前提就应得出相同的结论。所谓实质法律推理,就是在法律适用过程中,于某些特定场合,根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价,以一定的价值理由为依据而进行的法律适用的推理。而民事诉讼法中的基本原则就是进行实质法律推理时能够依据的一项有力的理由。基本原则条款尽管是抽象的、不像具体条文那样有显见的事实构成和处理模式,但通过推理,仍然可以得出可以适用的法律规则。
运用基本原则进行推理后产生的规则存在的形式也非常重要,因为,这些新的规则是由推理产生的,而非规定于民事诉讼的法律条文中,甚至有一些还与原先规定的法律规则有冲突。在这种情形下,赋予这些新的规则一个合理的法律形式,不仅可以解决本案裁判的问题,而且可以对今后的同样的问题有借鉴作用。这种形式可以是司法解释,也可以是判例形式。这两种形式在我国目前的法律体制中是存在许多争议的,但又是不可或缺的,尤其是对于民事诉讼程序这种较灵活的部门法来说,这两种对现有法律进行补充的形式是非常有必要存在的形式。它们可以弥补现有程序规则的不足,又可以适时的创设新的程序规则。
三、民事诉讼法基本原则对法官与当事人之间关系的协调功能
民事诉讼法基本原则的存在不仅是指导性的,它更具有微观、实际的实践功能,那就是对法官与当事人之间的关系起到协调作用,对两者在诉讼过程当中的行为起到约束与指导。尤其是法国,他们的新民事诉讼法中的一项核心基本原则就是的主要内容,就在于处理、协调好当事人与法官之间的关系。而我国的民事诉讼法基本原则也具有协调法官与当事人之间的关系的功能,他们能够使两者的位置受到平衡的控制。在民事诉讼的整个程序中,不仅存在着法官与当事人之间的博弈关系,同时也存在着私人与国家之间的博弈关系。虽然在各个国家的民事诉讼体系中,都会存在这样的关系,但是各个国家处理这个关系的方法也各存在着一定的区别,从英国、美国、法过这样的国家来看,他们所采取的是“对抗式”的民事诉讼模式,在这种模式中法官是一个较为“消极”的角色,他们并不会直接的参与到案件的调查中,主要诉讼程序是当事人来进行选择的。在我国的大陆民事诉讼体系当中,所主要采取的是“纠问式”的审判方式,在这种方式中法官是一个“积极”的角色,在国家法律与私人利益之间要作出权衡,法官与当事人的关系也更加微妙。我国也属于纠问式的审理方式,因此,将最基本的当事人的诉讼权利规定于民事诉讼法的基本原则之中,一方面保障当事人的基本诉讼权利,另一方面也可以限制法官不适当的运用裁判权力,干预当事人的诉讼权利。同时可以通过基本原则中对法官与当事人之间关系的确定,来调节民事诉讼模式,减弱我国一直以来过重的职权主义,提高当事人的参与性,协调法官与当事人之间不平等的诉讼地位,促进法官与当事人这对关系在民事诉讼中的均衡。
基本原则与民事诉讼模式之间是存在着紧密的联系的,一个国家的民事诉讼法律模式会影响其基本原则的精神,进而影响规则的整体思想。从我国民事诉讼法的发展来看,当前我国民事诉讼体系受到了较为严重的“超职权主义模式”影响,而且这种思想的存在,是从基本原则的确定的时候就存在了,这样一来在通过民事诉讼法的基本原则来创设规则,并运行规则的时候,就容易使其受到不同程度的影响。而这种影响所带的结果中,就包括了法官与当事人两者之间地位的高低差距,两者之间的地位难以平等,使法官成为了“主导者”,他们在一定程度上对整个民事诉讼过程进行着主观的掌控,甚至可能扭曲或无视当事人的主张。当事人在诉讼过程当中始终处于被动的地位,其应有的群益得不到有利的保障,以为的以法院、法官的安排与裁判最最终的结果。但是这样的民事诉讼理念在当前看来是存在弊端的,与现代各国所一致公认的诉讼理念相违背,同时对于诉讼过程想要达到的根本目的也存在着较大的阻碍,难以真正的明晰“真想”。
客观来讲,民事诉讼体系、程序,要从多个角度出发进行考虑,比如经济、民主、法制还有最重要的人权,不能单单将其视作为一种“工具”。其中关于“人权”的考虑,主要是探讨在诉讼过程当中对于诉讼过程的控制权的分配,诉讼程序价值的首要内容是“参与性统治”,其民主性主要是通过各种层次、各种类型的参与和对话机制来体现的。现有法学者提出了协同型民事诉讼这样的模式,这种模式的主要作用是将法官和当事人两者的主观能动性发挥出来,使当事人与法官和协同推进诉讼进程。这样的模式认为在我国未来的民事诉讼法设计中,既要抛弃以往存在的“超职权主义模式”,也不要一味坚持“当事人主义模式”,而是要择中的平衡两者“重量”,从我国的实际国情需求出发,建立一种法官与当事人地位均等的诉讼模式。而要建立这种新的诉讼模式,第一步是要从基本原则上给予出具体的体现。做基本的基调,民事诉讼法的基本规则从最原始的的出发点影响着上层规则的创设与构建。但是从我国当前的实际情况来看,与这样的效果相比存在着较大的差距,因为法官与当事人之间的地位差距问题是明显存在的,这样一来当事人的积极性与主观能动性就受到了较大的压制。要改变这样的现状,首先就要从基本原则出发来进行考虑。如果基麻醉医学论文本原则能够对修正“超职权主义模式”,注重协调法官与当事人之间的关系,这样就可以更好的保障当事人的诉讼权益,规范法官权利,是两者的地位在诉讼过程中始终处于对等的状态。